一

　　刘先生将舜的两个案例判为腐败，根据我的观察，主要是基于这样一个思路：道德有个体性己德、团体性私德、群体性公德之分，以孔孟为代表的儒家的德治思想是以血亲情理为基础的团体性私德，而非群体性公德；儒家将血亲情理的团体性私德置于至高无上的地位，从而导致了一方面试图发展个体性己德和群体性公德，另一方面又不惜牺牲个体性己德和群体性公德的深度悖论；受此影响，儒家德治思想一旦与社会发生矛盾，血亲情理的团体性私德必然凌驾于群体性公德之上，直至徇情枉法，形成腐败；舜“窃负而逃”和“封之有痺”的案例即是这方面的典型事例，因此无可置疑属于腐败行为。

　　面对刘先生关于舜的两个案例是腐败的批评，我想到的头一个问题是，自孟子成为孔子之后最重要的学者之一之后，不断受到人们的批评，其中主要有先秦的荀子，汉代的王充，宋代的李觏、司马光、晁说之、郑厚、叶适，等等。[6]（P469-472）这其中，态度十分尖刻，话语极其难听者不乏有之，但就批评的内容而言，据我所知，都还未涉及到舜的这两个案例，也没有人视这两个案例为腐败。[1]这里的原因显然不能归咎于古人智慧不及今人，唯一可能的解释，就是今人的眼光与古人不同，古人是立于古代的角度，今人则是基在现代的立场，也就是说，今人是以现代的眼光发现了古人所没有或不容易看到的问题。

　　刘先生批评舜“徇情枉法”，不能“公正守法”，既与伦理问题有关，又有涉及到法律问题。既然刘先生反复使用“法”这个字眼，本文也主要从法律角度来谈。对于刘先生的批评，我们自然会提出这样一个疑问：刘先生这里所说的法究竟是什么法？法律都是具体的，因国别和时间不同而不同。刘先生所说的法是指战国时期鲁国或邹国的法吗？我觉得不像。这里仅以“窃负而逃”一事为例稍作分析。从有关资料看，当时鲁国和邹国不可能将此类事情规定为犯法。根据有二：其一，《国语·周语》载：东周襄王二十年（公元前632年），周襄王劝阻晋文公听理卫大夫元咺讼其君时讲：“夫君臣无狱。今元咺虽直，不可听也。君臣将狱，父子将狱，是无上下也。”这就是说，襄王既承认元咺理直，又主张不理此案，这种看似矛盾的现象显然是认为君臣父子之间知其有罪应当隐而不告。孔子“子为父隐，父为子隐”的论述表明，鲁国受周文化的这种影响极深，因此，鲁国以及与其十分接近的邹国不可能将亲亲相隐规定为犯法。其二，战国时期的秦国是变法较早且较彻底的国家之一，商鞅变法时曾大力鼓励告奸，规定“不告奸者腰斩”（《史记·商君列传》），但从现存的秦律来看，仍然规定“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”秦国尚且有这样的规定，鲁国和邹国就更不用说了。这两方面的情况说明，刘先生所说的这个法并不是当时鲁国或邹国的法，而只能是来自于别处的法。[2]

　　这就涉及到了法律西化的问题。中国法理有着悠久的历史，也有过灿烂的辉煌，但西方的入侵，以催生的方式打断了自身发展的过程。为了跟上时代发展的步伐，清代政府不得不以西方法律思想衡定中国法律思想的不足，并对中国法律制度进行大规模的修订。这种工作从上个世纪初开始，整整延续了一个多世纪。正如梁治平先生所说：“现代化乃是近代以来延续至今的主题。而清末的法律改革运动，正应该看做中国法制现代化的第一步。……此后所创立的各种法律，无论它们如何完备重要，无非是在清末改革所开创方向上的进一步深入。这个方向，如果用最简练的语句来概括的话，那就是‘西化’。”[8]（P138）本文正是在这个意义上使用法律西化这个术语的，所谓法律西化就是清末以来以西方法律为标准对中华法系进行批评加以变革的历史过程。从这个角度来看刘先生对儒学的批评就不难发现，刘先生这种批评究其实质也是以西方法律来衡量中国法理的长短是非。

　　我的这个看法此前曾有过简要的说明[5]（P166），但刘先生不以为然，强调他“所依据的并不是什么‘清末修律后才引入的西方法理精神，而首先是《孟子》文本中所体现的当时社会的法理精神，尤其是孔孟儒学在当时就已经大力提倡的仁者爱人，尊贤使能等观念。”他“正是依据这些在中国历史上古已有之的评判标准，才把它们定为‘腐败行为’的”。[1]（下P5）

　　刘先生的这种说法很难达到其预期目的。首先，如上所说，孟子之时的法理精神并不认为亲亲相隐是犯法，刘先生所依据的“当时社会的法理精神”并没有历史的根据，而其所说的“中国历史上古已有之的评判标准”，主要是基于对儒家仁的思想的误解。刘先生这方面的基本思路是这样的：孔子的仁，孟子的恻隐均是主张爱的普遍性，是将爱“普泛性地指向任何一个人”，但儒家同时又主张爱有差等、血亲为重，这样就决定了儒家并不能真正实现这种普泛性的爱，结果必然导致腐败。但是，儒家仁的学说是不能这样理解的，儒家从来不主张将爱“普泛性地指向任何一个人”。仁的普遍性、恻隐的普遍性与将爱“普泛性地指向任何一个人”完全是两个不同的问题，从儒家仁的学说绝对推不出舜的两个案例是腐败的结论（这个问题我将在《<孟子>，是不该这样糟蹋的》一文中专门分析）。其次，我们知道，有不同的标准、不同的视角、不同的方法，才能对事情形成不同的看法。孔孟儒学所提倡的仁者爱人的精神与亲亲相隐是完全一致的，甚至可以说是亲亲相隐的理论基础，儒家发展两千多年来，人们一直坚持这种看问题的方式，所以并没有人将舜的两个案例视为腐败。刘先生今天突然断定这两个案例为腐败，说明他在现代背景下有了新的标准、新的视角、新的方法，而这种现代背景的因素之一，当然离不开西方法律精神的传入。其实这个道理刘先生自己也很清楚，他在分析其发现儒家思想深度悖论的原因时说过：“只是在现代背景下，传统儒家上述悖论的深度意蕴才得到了最充分的显现。这是因为，现代社会的一个根本特征，就是一方面特别强调人的存在的一己个体性维度（自由、人权、平等）和普遍群体性维度（民主、法制、博爱）的本根性意义，另一方面却又相对贬抑特殊团体维度（父母子女、夫妻家庭、团体社区等等）的构成性功能。结果，现代性的根本性特征与传统儒家的基本精神就形成了泾渭分明的鲜明对照，甚至处在背道而驰的尖锐冲突之中。”[2]（P4）这里说得很明白，只是在现代背景之下，与西方的法制思想相比照，儒家思想的深度悖论才得以发现的。刘先生否认判定舜的两个案例为腐败是受到西方法理精神的影响，并没有太大的说服力。

　　二

　　刘先生借用西方法律批评儒家法理的作法存在着这样一个根本问题：我们为什么必须以西方法律为标准？

　　中国文化是在与当时世界上其他文化相互隔绝，互不知晓的情况下独立发展起来的，有着自身鲜明的特质。中国文化的发源地不止一处，但从历史资料看，黄河领域的作用更为重要一些。远古时代黄河领域的地理环境虽然比现在好得多，但绝不能算得上十分优越。黄河流域地理环境的主要问题在于水患。黄河流域特别是河南平原一带，降水量年内分配不均，变化很大，夏季几场暴雨就把全年的降水量下得差不多了，所以经常暴雨成灾，洪水泛滥，致使黄河频繁改道。在这种情况下，要维持生存就必须与自然作斗争。先民身薄力单，只有依靠血缘的力量、集体的力量。象夏禹治水那样大的工程，没有血缘集团的凝聚力和氏族间共同合作，是不可能成功的。这种情况促使中国文化形成了重视宗法、重视伦理的重要特点。这是儒家特别重视伦理道德，重视血亲情理的根本原因。

　　在这个发展过程中，中国文化也渐渐有了自己的法理思想。学术界长期以来曾依据西方法理思想的标准，主张中国法属于自然法。上个世纪80年代杨景凡、俞荣根先生首次提出，孔子的法思想应为伦理法。从此之后，尽管还有一些小的争论，但儒家法思想为伦理法的观点基本上得到了学界的认可。儒家伦理法至少包括以下三个层面：第一，儒家伦理法是把宗法家庭伦理作为大经大法的法文化体系；第二，在这个体系中，宗法家庭伦理被视为法的渊源、法的最高价值，伦理凌驾于法律之上，伦理价值代替法律价值，伦理评价统率法律评价，立法、司法悉以伦理为转移，由伦理决定其弃取；第三，在现实的社会生活和政治生活中，以伦理代替法律，伦理与法律之间没有明确的界限，宗法伦理道德被直接赋予法的性质，具有法的效力，从而形成法律伦理化和伦理法律化的双向强化运动。[10]（P134）伦理法最显著的优点，是讲德重德，虽然它不排除法刑的作用，但更突出道德教化在社会治理中的作用。这种情况就是汉儒所说的“德主刑辅”，或《唐律疏议》所说的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。当然，毋庸讳言，儒家伦理法也有其自身的缺点，这主要包括限制了中国法律的独立发展，法大不及人大，允许容隐必然带来复仇问题，等等。尽管有这些缺点，但有两个方面的事实是不能视而不见的。

　　第一，我们在很长一段时间里面并没有落后于其他文明。伦理法确实有自身的问题，但不可否认，在西方殖民主义者和西方文化大规模进入东亚以前，以唐律为代表的中国传统法律一直是日本、朝鲜、琉球、安南（现今的越南）等东亚诸国学习和模仿的榜样，从而形成了著名的中华法系。“中华法系虽然在西方法律文化的冲击下解体了，但作为文化遗产，它对世界法学的贡献却是难以估量的。在人类历史上，最著名的法系有五个，中国法系独为宗法伦理型，仅此即可想见它对人类法学智慧的补充和启迪将永世有益。”[9]（P199）费正清在分析中国法律历史的时候讲过：“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的宏伟巨作。也同中国社会的许多其他方面一样，中国旧制是‘非现代’的，然而按其所处的时代环境来看，还不应马上称它是‘落后’的。早期欧洲观察者曾对中国人的秉公执法获有深刻印象。只是到了18、19世纪，西方改革了法律和刑律之后，中国才落后了。”[12]（P85-86）在中国这样一个广大的领域、长久的时间之内，中华法系较为有效的发挥着自己的作用，其作用至少不输给当时世界上其他任何较大的文明，这本身就是一笔极其宝贵的财富。

　　第二，在当前全球化的背景下，应当尽可能保留自己的文化特色。全球化现在已经成为一种难以抗拒的力量，面对这种力量，我们理应以一种积极的态度，努力从历史文化的联系中寻求那怕是间接、零碎以至点点滴滴的资源，切不可轻易放弃从自己的文化传统中寻求推动现代中国法制建设的各种因素的努力。否则，我们就将失去对自我文化的解释权，中国就将成为一个没有自己法律传统和文化之根的法制国家。“中国传统法律文化毕竟是在相当长的时间、相当广阔的空间和相当部分人类的生活环境中成长起来的协调人与人、人与社会、社会与自然的智力成果，它要求我们在面对未来解决法律问题时，仍要以人为本，仍要有道德关怀，仍需关注法律的人文性。”[9]（P12）如何在全球化趋势之下，尽可能保留传统文化的特点，是当今必须努力解决的重大课题。

　　这两个问题与当前的争论都有直接的关联。以西方法律为标准将舜的两个案例视为腐败，必然带来这样一个问题：既然它是腐败的，为什么由此引申出的法理思想在长达两千多年的历史中却一直行之有效，至少不落后于当时其他大的文明呢？在法律界中，在法律思想中要不要加入道德的内容，要不要道德的指引，一直是一个争论不休的问题。本文无意加入这场争论，只是想说明，至少在法律界也并非全部否认道德对于法律的指导作用。既然如此，如何发扬伦理法的优点，就是一个值得深入研究的课题，而不是仅仅讥之为腐败就可以了结的。我们切不可因为现在西方文化强大，现实世界的法律版图是以源于西方的法律文化为主色，就认为中国的伦理法要不得了。他们有他们的长处，我们有我们的优势。我们完全没有必要以西方法律思想作为衡量中华法系的标准，正如完全没有必要以西方哲学为标准衡量中国有没有哲学，或相关思想有没有资格称为哲学一样。

　　三

　　退一步说，即使我们承认法律西化在一定程度上有其合理性和难以避免性，也应当尽量注意准确理解西方法律思想，而不应当将其过于理想化。

　　清末以来的法律西化是以催生方式进行的，这个过程太紧张、太急迫，尽管当时做了很多的工作，召集了大量专业人才，翻译了众多西方法典，但人们对西方法律思想和现实仍然存在一些误解。[3]这种情况也直接影响到了当前这场争论。刘先生将舜的两个案例判为腐败，据我分析，其间贯穿着这样两个逻辑关系：首先，完善的法治是不讲亲亲相隐的，西方法治系统即是如此，儒家法理大讲亲亲相隐，舜的两个案例即是正脏，因而是典型的徇情枉法的腐败行为；[4]其次，在完善的法治中如果私利与群体之利发生矛盾，当以牺牲私利为首务，西方法治系统即是如此，儒家法理却以血亲为至上原则，舜的两个案例即是正脏，因而是典型的“舍仁以取孝”的腐败行为。[5]在我看来，这两个逻辑关系的前提都是建立在对西方法律思想误解基础之上的。

　　先看第一个逻辑关系。过去，我们常常认为，中国法理讲情，所以讲容隐，西方法理讲理，所以不允许容隐，因而中国的法理是落后的，西方法理是先进的。这种看法其实并不准确。范忠信先生近些年来对中西法文化的异同进行了详细的研究。[6]他用大量事实证明，亲亲相隐之类的规定从古代中国、古希腊罗马到近现代，从西方到东方，从奴隶制法、封建制法到资本主义甚至社会主义法，都不同程度地存在着。

　　早在古希腊就存在着“容隐”的观念。游叙弗伦告发父亲杀人，遭到苏格拉底的非难，这反映了古希腊社会有主张为亲属隐罪的观念。古罗马法中关于亲属容隐的规定很多，如家属不得告发家长对己私犯，尊卑亲属互相告发者则丧失继承权（叛国除外），不得令亲属互相作证，家长或父亲有权不向受害人交出犯法的子女，即可以藏匿拒捕等。这种容隐制度到了近现代仍然得以保留，如知道近亲属犯罪而不告发、故意隐匿，令他人隐匿自己亲属、为亲属作伪证、帮助亲属脱逃等均不受处罚；明确规定近亲属有拒绝作证的权利，即使自愿作证也有权不宣誓担保证词无伪，证人可以拒绝回答可能使自己近亲属负刑责的问题；规定司法官有义务保证证人此种权利，防止司法专横和变相株连，如规定法官不得就可能有损于证人亲属的名誉的事实发问，法官应告知被告的近亲属有拒绝作证的权利，不得强迫其作证或宣誓。

　　近现代以来，西方容隐制度又有所变化。近现代资本主义制度下，古代强制性为亲属隐罪的义务虽然取消，但为亲属隐罪的自愿行为之权利仍被肯定下来，并应用于多种情形。其中最为典型的是关于国事罪不得隐匿之限制的取消。如《法国刑法典》、《德国刑法典》、《意大利刑法》都明文规定，故意藏匿力谋或实施叛国、内乱外患等重罪之近亲属者不罚。即使是在社会主义制度下，这种情况也是一样的。如东欧刑法都规定国事罪不得隐匿，但前《波兰刑法》也规定，任何人知道他人犯叛国等重罪而不通知司法机关者，应处6个月到5年徒刑，但恐近亲属受刑罚而不举告者不罚。前《罗马尼亚刑法》虽然规定藏匿犯叛国、资敌、谋反等罪的亲属者不能免刑，但又规定应减轻常人刑罚的一半。这就说明，直到目前为止，西方一些主要国家的法律条文，仍然为容隐留有一定的余地。[7]（P68-99）

　　在对中西法文化的这些相似之处作了深入研究之后，范忠信先生不无感慨地写道：“这是本世纪初中国法律近代化开始以来国人的最大误解之一。大量事实表明，西方法传统中也存在此类原则的应用，甚至现代欧美法中仍有大量体现‘亲疏有别、尊卑有别’的刑事规范，其‘亲亲尊尊’之程度实为我们想像所不及。事实上，刑事责任上亲疏有别，尊卑有别，是中西法律的共同原则，是中西法律惊人的不谋而合之处（不过因民族文化传统之不同，双方在适用此原则时各有自己的偏异侧重）。”[7]（P125）

　　第二个逻辑关系也是一样。有关研究表明，有一个现象值得高度注意：“综观中外容隐制度，我们可以发现，有一个共同外表特征，即在国家利益和私利有矛盾冲突时偏袒后者，屈国伸家。”这就是说，在容隐制度下，如果在国家利益和亲情之间发生矛盾，法律规定偏向亲情一面并不只是中国如此，在西方也是一样。罗马法中有不许对父母提起刑事诉讼，剥夺告发父母者的继承权，不许父子互相证罪的规定。这种规定虽然有维护家父权的意图，但也不可否认有偏袒一般亲情的用意。更为有趣的是，他们还规定家长可以不向受害人交出犯罪子女。古罗马皇帝查士丁尼在废止迫令向受害人交出犯罪子女之诉时指出：“古人甚至将上述规则同样地适用于处在父亲权力下的子女，但是后人正确地认为这种办法过于来峻（酷）。因此，（我决定）全部予以废止。因为谁能忍心把自己的子女尤其是女儿作为加害人而向他人交出呢？因为父亲由于儿子的遭遇比儿子更加感觉痛苦，至于廉耻观念更不容许以这种办法对待女儿。”[7]（P84）

　　在资本主义制度下，容隐制度似乎更为明显地体现这种意图。这主要表现为三个方面，第一，隐匿亲属之行为必须真正出于爱亲利亲之目的才可免罚，若以自利为目的者仍罚之。如1871年《德国刑法典》，现行《阿根廷刑法》规定，若以为自己取得财产利益或物质报偿为目的而藏匿犯罪亲属者，不得免刑。第二，犯罪若是针对亲属，则不许隐匿。《西班牙刑法》规定，危害父母妻子之罪必须告发，亲属不得容隐。第三，任何人可以为近亲属做辩护证人，即有权证明亲属无罪。如1898年《英国刑事证据法》规定：在普遍刑案中被告的配偶可以作证，但当辩护证人，不能强迫其作证。如果被告不让配偶出庭作证，控诉方也不得对此加以评论。[7]（P84-85）由此可见，在处理个人与国家矛盾的时候，不仅中国法律选择了“屈国而伸家”的取向，而且西方一些主要法律也有明确的这种取向，这与刘先生所希望的“舍孝而取仁”的理想相距甚远。[7]

　　刘先生曾说：“如果能够具体明确地指出东西方哪些国家的现行法律体系‘不允许父子、夫妇互相指证’，而不是仅仅大而化之的提出一些抽象空泛的论断，他的观点对我来说或许会具有某种说服力。”[1]（上P4）上面这些例证是否足够了呢？我觉得足够了。如果还嫌不够，可以进一步参见范忠信先生《中西法文化的暗合与差异》的第4、5、6三章。这样一来，刘先生就不得对面对如下的矛盾：一方面是其判定舜的两个案例是腐败，一方面是亲亲容隐制度在西方至今仍然存在的现实。这种矛盾说明了什么呢？只能说明刘先生对西方法律的现实了解得很不够。刘先生一方面将现实的西方法律理想化，另一方面又以这种理想化的西方法律作为批评中国法理的标准。在这方面，范忠信先生的一段话刚好用得上：“事实证明我们错了，我们对西方的传统了解太浅了。我们对西方法律传统的这种浅见或偏见，正是沈家本以来对西方法律传统‘武断的误解’的继续。”[7]（P185）

　　四

　　或许刘先生会说，现实的合法性并不能代替理论的合理性，即便舜的两个案例在当时并不违法，但在理论上也绝不是合理的。他判定舜的两个案例是腐败并不是以西方法律思想为标准，也不是出于对西方法律的误解，而只是在现代化背景下，通过批判儒家内部的不合理性，建构一种较西方法律思想和伦理思想更为合理的理论，即所谓“后儒家”理论，从而使儒家传统焕发普世性的生命力，对人类文化的发展做出其他文化传统无法替代的独特贡献。刘先生有这么良好的愿望当然令人赞佩，但其所提倡的“后儒家”理论的合理性在一些基本点上却很值得怀疑。

　　刘先生在建构“后儒家”理论时特别强调儒家讲爱与西方讲爱的原则区别。儒家是有差等的爱，以血亲至上为基础，先爱自己的亲人，再爱其他人；西方是无差等的爱，以上帝面前人人平等为理论基础，只讲爱上帝，由此引申出爱邻如己，不讲血亲情理。刘先生觉得，两者相比儒家学说的层面低了一点，在普泛性上有诸多不足，所以希望对其进行改造，提倡将爱“普泛性的指向任何一个人”，从而实现“普遍性的仁爱”。[8]

　　爱有差等和爱无差等是两千多年前儒家与墨家争论的一个主要话题，争论的结果，是以儒家取胜告以结束的，至少是因为随着儒家地位不断提高，人们普遍接受了有差等的爱，而抛弃了无差等的爱。儒家取胜的一个重要原因在于，其思想是建立在现实基础之上的。现实中的人都来自于父母所生，其所接触到的对象首先是自己的父母，自己的家庭，然后随着接触范围的不断扩大，逐渐延伸到自己的亲戚，亲戚又有远近之分，先是近房的，再是远房的，然后再扩大到一个村一个乡一个市一个国乃至今天的全世界。人有爱的特性，随着这种范围的扩大，也将自己的爱逐渐由近及远扩展开来。这就是儒家所说的有差等的爱。这种思想表面看的确是卑之无甚高论，但它就是现实的情况，除去少数境界极为高远的人可以在一定程度消解这种差等的界限之外，绝大部分人都是如此。这既是儒家的主张，也是现实的生活。当代西方社群主义强调共同体的理念，与儒家的上述主张不谋而合。这在麦金太尔近年来的研究中已经可以看到一个端倪。儒家爱有差等思想最深厚的理论基础可能就在这里。墨家提倡爱无差等，其理论表面看的确很精彩，很吸引人，但很可惜，最后还是失传了，沦为绝学。这里的因素固然很多，但我认为，其中最重要的原因还在于其学说过于超拔，与当时中原一些主要诸侯国的实际生活情况不合。

　　刘先生这种理想不仅中国人做不到，即使是在以基督教为主要思想背景的西方国家事实上也很难真正广泛实行。这里可以举一个反证作为说明。在法律界有一条叫做“亲属相犯”，也就是亲属之间的犯罪。如果人与人是完全相等的，那么亲属之间的犯罪理当也应该与非亲属之间的犯罪同等对待。但在西方法传统、甚至现代欧美法中，在对待亲属间人身侵害、亲属间财产侵犯、亲属间性侵犯、诱唆胁迫亲属犯堕落耻辱罪、以及亲属间其他犯罪方面，仍有大量体现亲疏有别、尊卑有别的刑事规范，“亲属相犯”仍重于非亲属相犯。在这方面“西方法和中国法的暗合的确是令人惊讶的。它们体现着‘亲亲尊尊’原则应是一个显著的事实。”[7]（P144）这种情况表明，即使是在主张人人平等、爱邻如己的西方社会中，亲亲尊尊，爱有差等的情况仍然是一个无法回避的现实。亲属之爱是人类最基本、最原始、最深厚的爱，是其他一切爱的基础或发源地；亲属之间一般都有互相之恩，如果忘恩负义而犯罪，恶性当然更大；尊亲属一般对于卑亲属有格外特殊之恩，对这种恩义的背叛，比对一般亲属恩义的背叛罪恶当然要更重一些。[7]（P145-149）正是由于这些原因，西方刑法对“亲属相犯”才加重处罚，而不是平等对待。

　　当然，我这样讲并不是以西方为标准，以西方能否做到来证明其理论是否合理，而只是说要认真分析由亲亲尊尊、爱有差等引申的容隐制度的理论意义。古今中外的法律都在一定程度上允许容隐，而不是完全禁止容隐，其中一定有其理由。以我现有的能力分析，这种理由至少有如下两个方面：

　　其一，完全禁止容隐是很难做到的。“我们如一定要制定禁止容隐之法，一定要惩罚不告发亲属或隐匿亲属的行为，那就必须先承认下列两个前提至少存在一个：要么肯定大多数人在国益和家益相矛盾时，实际上能够做到舍亲为国；要么肯定当亲属的利益有紧急危险时，绝大多数人能在隐匿或帮助脱逃以外，通过其他适法行为来帮助犯了罪的亲属。”[7]（P120）事实上这方面的前提都无法具备。因为“完全禁止容隐，就是要求所有的人都‘大义灭亲’：知亲属犯罪必举告；亲属央求他帮助隐匿或帮助逃避，他坚决拒绝。这是否可能？我认为不可能。此即刑法学者所言‘无期待之可能性’。不能期待所有的人都在公益和私益矛盾中舍私全公。为什么呢？因为亲缘情感使人不忍心让亲属因自己的狠心举告或拒匿马上落入法网、受到刑惩。还因为亲属间总有一定程度的利害荣辱与共的关系，庇护亲属部总多或少是在间接庇护自己的荣和利。”[7]（P120）

　　这就是说，禁止容隐“无期待之可能性”是因为：首先，家庭内部的情感是一种特殊的情感，这种特殊的情感自然与一般人的情感不同，这种不同就是前面讲的爱有差等。其次，即使在亲人犯罪的情况下，这种情感也是难以割舍的，所以应当承认这种情感，为犯罪人的近亲属授权，以维护这种家国的界限。西方法律受基督教影响很大，即使在这种情况下，在亲属犯罪的情况下，还承认其特殊的情感，承认容隐的合法性，在长期受儒家爱有差等影响下的中国，要做到完全不顾血亲情理，其难度是可想而知的。

　　其二，允许容隐利大于弊。因为无论从国家看还是从个人看，承认容隐都是利大于弊的。从国家的角度看，允许容隐必然放纵国家罪犯，有害国家利益，但这种作法归根结底有利于国家的长久利益。“国家的长久利益就在于民众淳厚、社会和谐、百姓亲法，如此才能达到长治久安。要达到这一目的，法律必须立于人情，必不能悖逆众情众心，必不能强人所难。”[7]（P115）从个人角度看，容隐制也有很多好处。这主要表现在：首先，不强人所难。要求我们在亲属可能受国家刑罚制裁时，主动告发，不藏匿，显然是强人所难。人之常情是不愿意这样做的。法律在这一方面豁免人们，人们当然会拥护；其次，有利于保护亲属。当国家动用法定程度逮捕罪犯时，谁也不敢说国家不会造成冤假错案，谁也不敢说这些程序一定用得对。所以允许亲属隐匿犯罪，至少有可能减少一些造成难以弥补的冤假错案的机会。再次，使人们有安全感。在单个的个人以外，任何人际关系圈或组织，都是个人的安全岛。家庭在任何时代都应该是个人最后的完全岛。当人们在较大的组织中感到不安全时，自然会退到更小的组织中寻求安全。如果回到最后最小的完全岛仍然感到不完全，那他就没有任何信任和希望了。这种绝望的民众，最容易肆无忌惮、铤而走险。[7]（P118）

　　正如K.茨威格特、H.克茨所说：“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。”[13](P56)西方法律允许容隐是不是出于上述考虑，是不是还需要从个人与国家关系的角度加以考量，还需要认真研究，但从儒家学理的角度看，则基本上是可以这样说的，因为允许容隐与儒家提倡的德高于法的精神正相吻合。治理国家既要有德，又要有法，两者相比，何者更为重要呢？儒家认为，还是人人有德重要得多。如果一个国家中，人人有德，那么人人就不会犯法，人心纯朴，国家自然也就好治理了。反之，如果人人无德，只是迫于法律做一些事情，或为利益做一些事情，这个国家就很难真正治理好。如果鼓励告发亲人，禁止容隐，必然会有因害怕受到惩罚而不敢匿亲的，以及以告发来获取资金或爵禄的情况。这种人越多，国家越难治理。如果允许容隐，在亲属犯罪的情况下，允许亲属有容隐之权，至少是让人保留了德的内容，保留的亲情，有一份内心的安稳感。孔子所谓“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”（《论语·为政》第3章），其深意大概即在这里。

　　“窃负而逃”和“封之有痺”这两个故事有一个共同特点，即，在不能两全的情况下，舜以德作为最高的价值选择取向。在“窃负而逃”一例中，舜首先肯定瞽瞍确实犯了罪，应该抓，但又不忍心舍弃父子亲情，结果想出了背负着父亲逃走，在海边訢然相处的办法，为此哪怕放弃天子之位，从理论上分析就是将个人之德放在了首位。“封之有痺”一例也是一样。象很不好，至不仁，但舜做了天子，并不记恨于他，反而将其封之有痺，既采取措施限制其权力，不加害百姓，又让其过上富足的生活，可以常常相见，以尽兄弟之情。这种选择取向首先考虑的当然也是德。从国家治理的角度看，如果像舜这样有德的人多了，尽管也有诸如为破案增加了难度，可能引发复仇等问题，但相对而言国家治理可能会方便一些。反之，如果舜主动把自己的父亲供出去，亲自把自己的弟弟抓起来，将此种做法推广开来，很难保证人们不来效法，在效法当中，就很难保证没有小人为了名利而来，小人多了，对国家长治久安肯定不利。此即孔子所说的“无耻”。

　　为了加强论证力度，刘先生还引我国《刑事诉讼法》第四十七条，第四十八条，《民事诉讼法》第七十条之规定，证明我国现行法律规定，除特殊情况之外，凡是知道案件情况的个人都有作证的义务，有意作伪证或隐匿罪证是违法行为。[1]（上P4）这种情况较为复杂。我国长期承认容隐制度，在清末修律时，为是否保留这一制度有过激烈的争论，最后有条件地承认了容隐的权利，中华民国宪法还保留了这方面的内容，[9]只是到49年之后这种作法才完全禁止。对于这种情况，法律界本身也有不同的意见。高鸿均先生有一段话说得很好，他说：多年来，我们“引进”或“制造”了很多法条，却又陷入有法不依和有法难依的困境。“一些人通常将这些问题归咎于‘法制不健全’、‘执法者素质不高’以及‘民众法律意识淡泊’等因素，很少检讨法律西化的做法本身是否合适；很少询问民众对外来法律的实际感受；更少考量并利用自己的传统资源，甚至将其一概斥为‘封建糟粕’。”[11]（P9）这个评论不完全是就容隐制度说的，但有很大的相关性。历史上即使是在法家大行其道的秦国，尚且规定不准告发父母，我们在儒家传统长达两千多年的现在却将血亲情感一律当作历史垃圾全盘扔掉，实在值得认真检讨。如下比照是怵目惊心的：“我们可以假想这样一个场面：把我国现行刑法和欧美任一国家（比如法国）的刑法典摆在一起，删去所有表示‘国籍’的字眼，让孔子、孟子这些中华文化传统的精神代表们的在天之灵来辨认：哪一个是中国的？他们肯定会异口同声地指着后者说：‘此当为中国之法。虽经两千余年演变，然精神尚在，尚可辨认。’至于前者，他们肯定会说：‘此当为外邦之法，因不见我中华精神之痕迹。’先圣此语必使我们尴尬莫名、差愧难当。”[7]（P171-172）

　　我引用这些材料并不是主张立即恢复容隐制度，而只是希望对取消容隐制度的利弊得失进行全面的考量。是否允许为亲人隐罪，是一个非常复杂的问题。在我国历史上，虽然容隐早已制度化，但大义灭亲的事例也很多[4]，而且在一般情况下人们既不将大义灭亲看做是不正常现象，也不认为大义灭亲与容隐有原则性的冲突，而且在大义灭亲时，父灭子较之子灭父的情况更多，也更容易得到人们的理解和支持。这些情况说明，儒家文化是很活的：既主张重孝，又主张在忠孝不能两全的情况下当为国尽忠；既允许容隐，又提倡在特殊情况下大义灭亲；没有像康德那样从普遍性入手建构自己的理论，其学说却仍有很强的普遍意义；允许容隐带来复仇问题，但从总体上说并没有因此而引发无节制的乱杀无辜。这些都是大有深意需要认真研究的。如果将容隐导致的舜“窃负而逃”一事简单判为腐败，就很难重视并发掘其中隐含的深刻道理。

　　总之，中西主要法律都在一定程度上承认容隐的合法性，绝对不是一时糊涂，没有想清楚，也绝对不是什么封建主义伦理糟粕、资本主义虚伪人情所能解说的，其间大有文章，是一个极为值得重视的课题。刘先生希望将爱“普泛性的指向任何一个人”，实现“普遍性的仁爱”，禁止因重视血亲情理而存在的容隐，这个愿望自然是很好的，但离现实过于遥远，在理论也缺少有力的证明，其可行性是很值得怀疑的。在我看来，仅就这一点而言，这种“后儒家”理论未必比原始儒家理论更为合理。一旦推行这种理论，刘先生所期望的“颠覆传统儒家”的目的可能是可以达到的，但“弘扬儒家传统”的目的能否实现就很难说了。

　　五

　　最后，再退一步，即使承认刘先生没有以西方法律作为批评儒学的标准，即使承认刘先生没有误解西方的法律思想，即使承认刘先生的“后儒家”理论都是合理的，我还是不能接受将舜的两个案例说成是腐败，因为这有违于哲学研究中的历史性原则。

　　历史性原则是哲学研究中一个基本原则，核心是说，对于历史事物的评价应该置于当时特定的环境之中，而不应该以今非古。这一原则也适用于当前这场争论。刘先生近些年来对于儒学的负面作用进行了详细的研究。根据我的观察，这种研究主要集中在三个方面：一是分辨儒家伦理与西方伦理的区别，二是分析血亲伦理与社会群体之间的张力，三是寻找突破血亲伦理，实现社会法治的途径。这些都是五四以来前辈学者和我们这一代学人一直在关注的课题。[10]刘先生在这方面作进一步的探讨，当然有其理论意义，应该加以肯定。但问题在于，我们不能因为自信自己学说正确，就以新学说作为衡量古代事情是非对错的标准。新学说再正确也只代表今天，以新学说的正确性断定古人之是非不是一种好的作法。举例来说，我国曾经历过由分封制到封建制的发展，今天又有共和、民主、联邦等新的形式。以今天的标准看，分封制和封建制都有问题，都不尽合理。我们当然可以运用新的理论分析其利弊得失、经验教训，但不能以此为标准批评周代实行分封制是只照顾血亲不照顾百姓福祇，秦代推行封建制是只顾及官僚不顾及人民利益，统统是腐败。

　　将舜的两个案例判为腐败，尽管具体内容有别，但其遵循的思想方法却是相似的。儒家传统中亲亲尊尊的容隐制度确实有自己的缺陷，我们今天完全可以借助新的理论、新的方法检讨其中的不足，设计出一种更加合理、更加可行的理论模式，但即使我们完全做到了这些，根据历史性原则，我们仍然不能判定舜的这两个案例在当时就是腐败，更不宜直接断言“舜其实是中国历史上第一个有文本记述可资证明的曾经从事某些腐败行为的最高统治官员”。这个道理是众有周知的，无需赘言。

　　六

　　最后，对本文做一个简要的小结。《孟子》中所虚构的舜的两个案例充分体现了儒家伦理法的特点，虽然也有自身的问题，但不仅在当时乃至其后很长一段时间都是一种行之有效的作法，而且其中所隐含的价值选择取向至今仍有重要意义，并与当今西方一些主要法律条文所体现的倾向不谋而合，其中的深意大可研究，绝不能简单以腐败相论。刘先生对儒学的批评过于理想化，过于西方化，断语下得过于极端，对《孟子》原典的理解又过于表面化（这方面的问题我将《<孟子>，是不该这样糟蹋的》一文中专述），乃至直接将舜的两个案例判为腐败，开了两千年儒学研究之先河。从思想进程上分析，刘先生是自觉或不自觉受到了西化特别是法律西化的影响，而对西方法律思想理解又有欠准确，进而以其所理解或想像的今天的西方法律来衡量古代的儒学，从而造成了对儒学在空间和时间两个方面的苛求。有鉴于此，我坚持认为，我们今天评论舜的这两个案例应当尽可能排除西方文化中心论的影响，尽可能消除对西方法律思想的片面理解，尽可能考虑到自己的理论设想是否符合本土的实际情况，尽可能坚持历史性原则，一句话，应当尽可能破除受法律西化影响而对儒学的双重苛求。否则很可能会导致周公实行分封制是推行腐败，苏格拉底嘲弄游叙弗伦告发其父是鼓励腐败，西方现行一些主要法律条文仍然承认亲亲尊尊的容隐制度是赞成腐败，只有刘先生今天所着力建构的“后儒家”理论才是合法的、理性的、非腐败的这一不合理结论。至此，本文的预期任务——尽管我们应该检讨儒家学理的不足，而且有关的研究必将长期进行下去，尽管我们可以对儒家某些理论有不同的理解，而且有的争论可能还相当激烈，但在我们讨论的范围内无论如何都不应该将舜的两个案例判定为腐败——已经基本完成，至于完成得如何，只能留给读者和历史去评判了。

　　真理多跨出一步就是谬误，这个道理对尚未证明其是真理的理论也是适用的。