尴尬

    遭遇法律瓶颈

    由于这些公约都是二战后制定的，并且我国加入这些公约的时间都比较晚，因此在时间和空间效力范围上这些公约都不能很好地保护我国的流失文化财产，尤其是公约制定前流失海外的大量珍贵文化财产。

    首先，公约的时间范围即溯及力问题。尽管1954年公约和1970年公约没有对溯及力问题作出规定，但是《维也纳条约法公约》规定：“除条约表示不同意思或另经确定外，条约对当事人生效之日以前所发生的任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力。”这也就明确了两公约“不溯及既往”的原则。1995年公约则更是明确规定：“公约仅适用于本公约对一国生效后在该国提出索还请求”且是在“本公约对缔约国生效以后从该领土内被盗”的文物和非法出口的文物。虽然我国在加入时对该条款提出了保留，但条约的本意还是不溯及既往。因此，公约的拘束力受到了时间上的限制。

    其次，公约的空间范围，即公约能产生拘束力的范围。条约基于缔约国的自愿而缔结，“条约不拘束第三国”是国际法的基本原则。虽然加入1954年公约和1970年公约的国家较多，但普遍认为具有可操作性的1995年公约由于倾向于保护文物资源国，使西方主要文物市场国处于劣势地位，因此，大部分文物市场国都没有加入该公约。可见，公约的拘束力在地域范围上也受到了极大限制。

    再次，被冀望藉以追索我国自鸦片战争后历次战争中被掠夺的文化财产的1954年《武装冲突情况下保护文化财产公约》实际上也爱莫能助。除了溯及力问题上的瓶颈之外，公约关于文化财产返还的规定主要指向一种合法的、正当的、光明的文化财产的保护行为，即文化财产监管国或保管国在武装冲突终止时应向被占领国返还其监管或保管的文化财产，指望它适用于对我国历次侵略战争中的非法、非正义和无序的掠夺文化财产的行为是不现实的。

    路径

    外交与法律并重

    虽然通过法律的路径返还文化财产还存在着不少障碍，但不能因此就放弃通过法律的路径予以返还文化财产。外交方式虽然不失为一种较好的解决流失文化财产返还的选择路径，但是外交路径涉及到一个国家的话语权问题，即一个国家的综合实力问题，也涉及到两国关系问题，而且外交路径每次只能针对个案进行协商。

    法律路径则正好可以弥补这一缺陷，同样的情况可以反复适用，通过一国法院的判决予以认定特定的文化财产是否属于公约或条约的调整范围。因此，必须要充分地结合外交路径和法律路径两种方式从国家层面上促使文化财产的返还或归还，更重要的是要通过外交路径来促使多边条约和双边条约的制定，尤其是双边条约的制定，使得彼此两个国家之间在涉及到文化财产的返还或归还问题上有法可依，以使法律路径的解决成为常态。

    比如，我国已先后与秘鲁、印度、意大利、菲律宾、希腊、智利、塞浦路斯、委内瑞拉等国签署了防止盗窃、盗掘和非法进出境文物的双边协定。2009年1月，我国还和美国签署了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府对旧石器时代到唐末的归类考古材料以及至少250年以上的古迹雕塑和壁上艺术实施进口限制的谅解备忘录》。

    随着我国综合实力不断增强，成为文物市场交易国的可能性也正日益加大，因此我们也有必要开始考虑抛开“受害者”的感受，以一种更开阔的视野和更为积极的姿态参与到文化财产保护国际规则的制定中，以促使法律路径的更好运用。 (作者单位：华东政法大学科学研究院)