新中国成立以前，中国近代流失海外的文物，情况比较复杂。主要有西方列强和帝国主义侵略中国，在战争中直接掠夺走中国文物，外国团体或个人把非法挖掘、盗窃、非法收买并贩运、-出境的文物等等。这些文物是中国流失海外文物中最主要的部分 。

二、当代非法出口，文物索回的法律依据

新中国成立后，政务院颁发《禁止珍贵文物图书出口暂行办法》，结束了近代中国文物被抢掠、盗运出口，大量流失海外，使中华民族文化遗产遭受巨大损失的令人痛心的历史。新中国禁止珍贵文物出口，加强出境文物的鉴定审核，实行文物出口许可证制度，打击文物-，在前三十年基本制止了文物流失海外。但是，２０世纪８０年代以来，文物盗掘、盗窃、贩卖、-等犯罪活动日益严重，在一些地方有时甚至十分猖獗，使我国文物遭到严重破坏和流失，这是新中国成立以来所未见的。为了保护文物遗产，打击文物犯罪，全国人大常委会制定了一系列法律规定，国务院及有关主管部门部署了打击文物犯罪活动或专项严打斗争，有力地遏制了文物犯罪活动。

近二十年来，文物-十分严重，-活动日益集团化、职业化。-文物的来源，一是盗墓攫取的文物，二次盗窃的馆藏文物或寺庙文物，三是非法收买的民间传世文物或未上交文物行政部门的出土文物，以及其他文物。大量文物-出境，给我国文化遗产造成了重大损失，也损害了国家形象。

文物-、非法出口严重，与全世界文物艺术品市场庞大密切相连。国际文物艺术品市场非法买卖文物艺术品每年交易额高达１万亿美元，仅次于武器、毒品的年交易额。据国外报刊载文称，在这方面损失最严重的国家在亚洲排第一名的是中国。

面对文物盗掘、盗窃、-的严峻形势，我国一方面加强法制建设，为保护文物、打击文物犯罪提供更加有力的法律依据，加大保护、打击力度；另一方面，采取多项措施，加强国际合作，打击文物犯罪，索回非法出口的文物。自２０世纪８０年代后期以来，我国通过外交和法律手段，通过国际刑警组织、外交机构、海关等与对方交涉，在友好合作、共同努力下，已追索回多批非法出口文物。如１９８９年追索回湖北秭归屈原纪念馆被盗并-到美国欲拍卖的铜敦、１９９８年追索回-到美国的河南巩义宋永泰陵一件石刻客使头像、１９９９年追索回-到美国洛杉矶的一对明代石狮、２００１年追索回被盗并-到美国欲拍卖的河北曲阳五代王处直墓一件彩色武士浮雕石像、２００３年追索回被盗并-到美国的陕西西汉窦皇后墓６件陶俑等。

上述-文物是依据哪些法律追索回国的呢？主要是《文物保护法》和国际公约。这里主要介绍保护文物国际公约的规定。

我国已参加现行的４个保护文物国际公约，其中１９８９年参加的联合国教科文组织《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》和１９９７年参加的国际统一私法协会《关于被盗或者非法出口文物的公约》（以下简称《文物返还公约》），是禁止和防止文物非法进出口和要求文物返还的重要公约，是索回流失海外文物的主要法律依据。

《１９７０年公约》十分明确地确立了非法进出口文化财产归还的基本原则和有关规定，如公约规定，缔约国承担：１、“采取与本国立法相一致的必要措施防止本国领土内的博物馆及类似机构获取来源于另一缔约国并与本公约在有关国家生效后非法出口的文化财产。本公约对两国均已生效后，尽可能随时把自两国中的原主缔约国非法运出文物财产的建议通知该原主缔约国。”２、“（１）本公约对有关国家生效后，禁止进口从本公约另一缔约国的博物馆或宗教的或世俗的公共纪念馆或类似机构中窃取的文化财产，如果该项财产业已用文件形式列入该机构的财产清册；”“（２）本公约对有关两个国家生效后，根据两国中的原主缔约国的要求，采取适当措施收回并归还进口的此类文化财产，但要求国须向不知情的买主或对该财产具有合法权利者给予公平的补偿。要求收回和归还失物必须通过外交部门进行，提出要求一方应提供使确定其收回或归还失物的要求的必要文件及其他证据，费用自理。各方不得对遵照本条规定而归还的文化财产征收关税或其他费用。归还和运送文化财产过程中所需的一切费用均由提出要求一方负担。”

《１９７０年公约》规定，公约缔约国还应在符合其本国法律的情况下承担：“通过一切适当手段防止可能引起文化财产的所有权转让”，“保证本国的主管机关合作，使非法进口的文化财产尽早归还其合法所有者”等等。

１９９５年的《文物返还公约》，对盗掘、非法出口文物的返还和归还的原则、范围、渠道、程序、请求归还时效等作出进一步规定。它是《１９７０年公约》的配套公约，是国际统一私法协会用十年时间制定的保护文化财产的一个重要公约。

《文物返还公约》第一条对公约的适用范围作出明确规定：“本公约适用于如下国际性请求”：“（１）返还被盗文物”；“（２）归还因违反缔约国为保护其文化遗产之目的制定的文物出口法律而被移出该国领土的文物（以下简称‘非法出口文物’）”。

第二章“被盗文物的返还”第三条明确规定：“被盗文物的拥有者应当归还该被盗文物。”关于被盗文物请求返还的时效有两种规定，一种是五十年，另一种缔约国可声明受七十五年时效限制。中国加入该公约时声明受七十五年时效限制。具体规定是：“任何关于返还被盗文物的请求，应自请求者知道该文物的所在地及该文物拥有者的身份之时起，在三年期限内提出；并在任何情况下自被盗时起五十年以内提出。”关于公共收藏品等请求规定：“尽管有前款的规定，任何缔约国可以声明一项请求应受七十五年的时效限制，在另一缔约国境内对从作出上述声明的缔约国纪念地、考古遗址或者公共收藏品中移走的文物提出返还请求，也应受上述时效的限制。”

第三章“非法出口文物的归还”第五条规定：“缔约国可以请求另一缔约国法院或者其他主管机关命令归还从请求国领土非法出口的文物。”非法出口文物请求归还的时效限制是五十年，“归还请求应当在请求国知道文物所在地和拥有者身份时起的三年之内提出；任何情况下，应自出口之日或者自根据本条第二款所述许可证规定该物品应被归还之日起五十年以内提出。”

《文物返还公约》还对被盗文物返还和非法出口文物归还有关的其他问题作出了明确规定。

综上所述，可以十分清楚地看出，当代抢救、索回-、非法出口文物的依据是法律和我国参加的公约，途径是外交，是一种政府行为。（上) 三、近代流失海外文物索回的法律问题

自１８４０年鸦片战争始，中国逐步沦为半封建半殖民地社会，１８４０－１９１１年为清朝末期，１９１１－１９４９年９月为民国时期。由于西方列强和帝国主义侵略中国战争，大量文物被掠夺，或者以各种名义、方式挖掘、窃取我国文物后贩运出中国，造成数以十万计的文物流失海外，使我国文化遗产遭受了史无前例的大浩劫，损失极其严重，对中华民族感情造成了极大的伤害。至今，大量流失海外文物未归还中国，中华民族受到伤害的感情仍未抚慰。

如何从法律上看待这一时期流失海外文物？笔者认为，首先是对流失海外文物性质的认定。凡是西方列强和帝国主义在侵略中国战争中掠夺走的文物，都是非法获取的，这是其一。其二，从世界近代文化遗产保护历史和文化遗产保护法律看，对古文化遗址和古墓葬的发掘，需经中央政府主管部门批准同意。在清朝末期，我国尚无这方面规定，但未取得清中央政府同意的挖掘和把挖掘出的文物贩运出中国，都是不合法的。其三，民国时期已有一些保护文物的规定，特别是民国十九年（１９３０）国民政府公布了《古物保护法》以及此后公布的一些实施细则，对考古发掘、文物出口等作出了规定；中国-党领导的边区政府也公布了一些保护文物的办法，如１９４９年４月８日，华北人民政府颁发《为禁运古物图书出口令》和５月１７日颁发的《为古玩经审查鉴别后可准出口令》，凡违反这些规定的挖掘、盗窃并盗运出口的文物，都是违法的，都是流失海外文物。

例如，《古物保护法》第七条规定：“埋藏地下及由地下暴露地面之古物概归国有。”第八条规定：“采掘古物应由中央或地方政府直辖之学术机关为之。”“前项学术机关采掘古物应呈请中央古物保管委员会审核转请教育内政两部会同发给采掘执照，无前项执照而采掘古物者以窃盗论。”第十三条规定：“古物之流通以国内为限。”

又如，民国二十五年（１９３６）行政院公布的《古物出口护照规划》中，规定了因研究需要携带文物出口应办理护照等，同时附有古物出口前应先呈中央鉴定办法，其中规定：“惟为便利商民起见，嗣后各地古物，欲运出国境者，拟准由起运人于起运之前，先行呈经本会（中央古物保管委员会——引者注）委托专家或学术机关鉴定，核给可证明文物，一面由本会函知财政部饬关验放。”

综上，近代流失海外文物的性质，是由当时盗挖、盗窃、掠夺、贩运等行为所决定的，随着岁月的流失，这一事实是永远改变不了的。不论这些文物流向哪里，它们都传递着两种信息：一种是中华民族悠久历史、灿烂文化的信息，一种是被窃掠的、破坏人类文化遗产不光彩的历史信息。它们永远是非法取得的，这是毋庸置疑的，不可否认的。在文物返还公约中十分明确地写道：“确认本公约各项规定的通过，将决不是授权对发生在本公约生效前的任何性质的非法转移表示同意或者认可其合法性。”这是一个重要原则，是参加通过该公约外交大会的７０多个国家代表团和２０多个国家、国际组织观察员认同的。

那么，对近代流失海外的文物，依据什么索回呢？这是一个复杂的问题。１９７０年公约和文物返还公约没有提供这方面的依据，它们只为公约生效以后非法出口文物返还提供了充分依据。例如，文物返还公约第十条规定，第二章规定的“被盗文物的返还”，“应仅适用于本公约对于国家生效后在该国提出索还请求的被盗文物，只要：（１）该物品是在本公约对缔约国生效后从该国领土内被盗；或者（２）该物品在本公约对缔约国生效后位于该国。”第三章规定的“非法出口文物的归还”，“应仅适用于本公约对请求国生效后以及对某一国生效后在境内提出索还请求的非法出口的文物。”据此，近一个时期以来，有些媒体报道或一些人士谈到近代历史上流失海外文物索回问题时，往往要谈到依据我国参加的国际公约，这完全是一种误解，应予澄清。

虽然如此，文物返还公约第十条第三款还是规定：“本公约不以任何方式证明发生在本公约生效以前的、或者根据本条第（一）款、第（二）款而被排除在外的任何性质的非法转移是合法的，也不限制国家或其他人根据本公约框架外可援用的救济措施，对于本公约生效前被盗或者非法出口的文物提出返还或者归还请求的权利。”这一规定十分重要，一是它不以任何方式证明本公约生效前的被盗或非法出口文物是合法的，另一是它不限制国家或其他人根据公约框架外可援用的救济措施提出公约生效前被盗或非法出口文物返还或归还请求的权利。它为公约生效前以至近代的流失海外文物的索回提供了法律援助，留下了法律空间。

正因为如此，中国政府在参加文物返还公约时声明：我国加入这个公约，绝不意味着承认在本公约生效前任何从我国盗走和非法出口文物行为是合法的，对本公约生效前被盗和非法出口的文物，中国仍保留收回的权利。

从国际社会来看，要求归还被掠夺文化财产的呼声日益高涨，而国际组织的活动也充分反映了这一点。联合国教科文组织在《把无可替代的遗产归还给他的创造者》的呼吁书中指出：一个民族的天才的最高的化身之一是其文化遗产。这些被剥夺了文化遗产的男女公民至少有权要求归还那些最能代表他们民族文化艺术的珍宝。

近代历史上的文物外流，情况很复杂，涉及的问题很多，抢救流失海外文物，需要区别不同情况，分门别类进行深入调查研究，分别提出对策，通过不同方式，多种途径，争取索回珍宝。这是一个复杂的系统工程，长期的任务，我们应为此而奋斗。

联合国教科文组织制定的１９７０年公约参加的国家不断增加至９０多个，国际统一私法协会经过１０年努力制定并经外交大会７０多个国家代表团通过的文物返还公约，是时代发展、文明进步和保护人类文化遗产意识增强而达成共识的重要成果；如果在２０世纪上半叶，这是不可想像的。因此，有理由相信，随着时代发展、进步，保护人类文化遗产活动广泛、深入的开展，经过各国人民的共同努力和国际社会的广泛合作，将会在联合国教科文组织呼吁书的基础上，吸收一些国家索回历史上流失文物的经验和案例，制定出如何归还近代历史上非法出口或被掠夺文化财产的规范，以在更大范围和更高层次上促进人类文化遗产的保护和弘扬。（下）