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《大元通制》“断例”小考 |
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至唐朝，该项制度不仅在理论上得到进一步完善，而且完全融入到了社会实际生活中，成为调整人们社会日常关系的一项重要的准则。《唐律》不仅用法律手段保护服丧制度的实施，而且把五服等次作为确定法律责任和规定法律特权的依据。元朝建立以后，五服制度在司法实践上经历了一个从无到有的过程。[3]《大元通制》颁布时，其中的“条格”部分有《服制》这一篇目，[4]并对五服制度进行了详尽的规定。《五服图解》一书，实际上即是龚端礼参考古代服制，并结合元朝行用服制的具体司法实践而作。该书的“五服标目总计一百九十二章”，其中“《通制》相同一百六十二章，《通制》不载三十章”。除此之外，该书还收录了一些与服制有关的断例，其中，有两件断例正是失传已久的《大元通制》中的断例，至为珍贵，兹引录如下：
《通制》不奔丧例：
元贞元年七月，中书省：河南行省咨：黄州路录事司判官靳克忠，闻知
父亡，不即奔赴，又行饰词，不肯离职。刑部议得：职官奔丧，已有定例。
靳克忠推故不奔父丧，量拟六十七下，降二等，杂职内叙用。都省准拟。
《通制》不丁忧例：
延祐二年正月，中书省：御史台呈：三原县尹张敏继母党氏身故，不行
丁忧，依旧在任，有伤风教。都省议得：张敏所犯，难任牧民，候终制，降
一等於杂职内叙用，标注过名。今后不丁嫡、继母忧者，拟决五十七下，降
一等；所生母，六十七下，降二等，俱於杂职内叙用。
这两条断例佚文，从黄时鉴先生对《大元通制》篇目分类的考证来看，应当属于《大元通制》的《职制》篇。由于现在《大元通制》的断例部分已佚，保存完整的只是凤毛麟角，故这两件断例显得弥足珍贵。按照黄时鉴先生的理解，元朝的断例大致可以分为两种性质不同的部分，一种是断案事例，即具体案件的判决例；一种是断案通例，即整齐划一之单行法规。从上面所引两件断例，我们可以看出，《大元通制》的断例部分实际上是包括第一种情况的。此外，苏天爵在建言废除成宗元贞元年（1295）的孟福事例时，也曾提到：“照得：孟福事例，《通制》既已不载，有司似难奉行”[5]，言下之义，似乎也暗示了《大元通制》的断例中存在着断案事例。当然，第二种情况在《大元通制》的断例部分中也不乏存在，黄时鉴先生曾以至顺刻本《事林广记》所录《大元通制（节文）》为例，证明大德七年（1303年）所颁布的单行法规赃罪十二章曾载入《大元通制》的断例部分。[6]此外，据《大元通制（节文）》，大德六年颁布，以后又屡经修改的《强切盗贼通例》也应该为《大元通制》断例的组成部分。
通过以上分析，我们可以得出以下结论，《大元通制》的断例部分并不完全是整齐划一之法，当然也不会是成律，它只是参考《唐律》的分类方法，将判决例与单行法规分门别类到《唐律》所划分的篇目之下。虽然其立法精神、分类方法，较多地受到了《唐律》的影响，但二者在法律形式上依然差别很大。针对这种情况，元人吴澄对《大元通制》曾有过以下精辟的分析：
其于古律，暗用而明不用，名废而实不废。何也？……断例之目，曰卫
禁，曰职制，曰户婚，曰厩库，曰擅兴，曰贼盗，曰斗讼，曰诈伪，曰杂律，
曰捕亡，曰断狱，一徇古律篇题之次第而类辑，古律之必当从，虽欲违之而
莫能违也。岂非暗用而明不用，名废而实不废乎？[7]
吴澄这段话的意思实际上应该这样理解，古律（《唐律》、《宋刑统》之类）虽然在元朝已经停止行用，但《大元通制》断例仍然是按照古律的分类方法进行类辑的，由于其立法精神与古律相同，故而古律虽然在表面上已经废罢，但实际上仍然在起作用。从这种角度而言，日本学者安部健夫所说，《大元通制》的断例内容“包括判决例与划一的刑法法规，即相当于“律”的两种性质不同的法规”，是有一定道理的。[8]
那么，《大元通制》的断例部分是怎样编纂成的呢？前面所谈到的两条《大元通制》断例，后一条即《不丁忧例》还见于《元典章》的相关部分，可以帮助我们回答这一问题。虽然《元典章》也是根据当时的法律文书辑录的，但在大多数情况下，其内容远比《大元通制》详细。据此，我们可以比较一下《大元通制》的断例与《元典章》相应部分的异同，从中可以看出《大元通制》的编纂者们在编纂断例时，是怎样进行文字加工处理的。
以下为《元典章》对该断例的叙述：
延祐二年五月日，承奉行省札付：准中书省咨：【御史台呈：】陕西行
台咨：监察御史呈：追问得三原县尹张敏状供：皇庆元年八月二十日，继母
党氏身故。若便一概丁忧，伏虑耽误官事，又恐差池。移关本县，备申上司
照详，未蒙明降，依旧管事到今。是实。看详：张敏所供继母，义同嫡母，
当终三年之服。抚字之官，有伤风化。如将本官解见任，期年后，降先职一
等叙用，标附过名相应。本台看详：系为例事理，宜从合干部分定拟相应。
具呈照详。送刑部议【得？】：张敏继母党氏，系父张世英以礼求娶，义同
亲母。本官职居县尹，表率下民，不即丁忧。原其所犯，量拟候终制，注边
远一任叙用，标附过名。缘事干通例，如令礼部讲议相应。得此。送据本部
呈：约会到礼部官一同再行议得：县尹张敏继母党氏，系父张世英以礼求娶，
义同亲母。合依已拟，候终制，注边远一任叙用，标附过名。如蒙准呈，遍
行照会相应。具呈照祥。得此。议得：县尹张敏所犯，败坏风化，难任牧民，
拟降一等，杂职内任用，余准部拟。除外，都省【咨？】请依上施行。[9]
通过《元典章》与《大元通制》所收这一断例的比较，我们可以看出，二者之间主要有两点不同。
首先，是二者法律文书传递过程的不同。
《元典章》中这件法律文书的传递关系非常烦琐，共分为三个过程：
一、上报中书省过程：陕西行御史台监察御史～陕西行御史台～御史台～中书省
二、中书省拟订处理意见过程：中书省～刑部～中书省～刑部与礼部～中书省
三、意见抄送地方过程：中书省～某行中书省
而在《大元通制》中，这种文书传递过程被大大简化，只剩下上报中书省过程中的残缺部分：御史台～中书省。
从以上两件《大元通制》断例，我们可以窥见当时《大元通制》断例的开头格式的很多情况为以下所示：
××年××月，中书省：××行省咨（或御史台、枢密院等呈）：
其次，是处理意见的综合程度不同。
《元典章》由于只是对当时法律文书的辑录，故而裁剪地方较多，而文字润色基本上谈不到。《大元通制》为当时元朝所颁布的法典，故而既进行多方裁减，也进行文字润色，有时甚至根据当时的实际情况对以前的法律文书进行文意上的修改。实际上，这种裁剪与润色，我们通过比较《元典章》与《大元通制》条格中的相关部分，也可以非常容易地看出来。
附带说明的一点是，《大元通制》的这两条断例，后来经过《经世大典》乃至《元史·刑法志》的编纂者们不断加以删削，又变成以下形式的叙述：
诸职官亲死不奔丧，杖六十七，降先职二等，杂职叙。
凡不丁父母忧者，罪与不奔丧同。[10]
这里的处罚办法，显然与我们前面所引用的两条《大元通制》有着细微的不同，就是职官不奔丧或丁忧的对象，不管是所生父母，还是继母、嫡母，其处罚办法已经划一，均按照生父母的情况进行处理。这种笼统的处罚规定，是由于后来元朝的法律规定有所变动，还是由于《经世大典》抑或《元史》的编纂者们删削不当所造成的，我们现在已经无法考证清楚了。
[1]孛术鲁翀：《大元通制序》，《国朝文类》卷36，《四部丛刊》本。另见《元史》卷28，《英宗纪二》；卷102，《刑法志一》。
[2]《中国社会科学》第2期，1987年。作者类似表述，还可见《中国通史》第八卷，中古时代·元时期（上），丙编典志第十一章第二节《<大元通制>的体系》，上海人民出版社，1997年。
[3]从《元典章》所收录的法律文书来看，至少在世祖时期，元朝还没有颁布服制，并将其运用到司法实践中去。参见该书卷18《户部四·婚姻·嫁娶·兄死嫂招后夫》与《官民婚·牧民官娶部民》等。
[4]（元）沈仲纬《刑统赋疏》，《枕碧楼丛书》本。现存《通制条格》共二十二卷，缺少包括服制在内的祭祀、宫卫、狱官、河防、服制、站赤、榷货等共七个条目的内容。
[5]苏天爵：《建言刑狱五事》，《滋溪文稿》卷27，中华书局1997年标点本。
[6]见注2所引文。
[7]吴澄：《大元通制条例纲目后序》，《吴文正公集》卷11，台湾《元人文集珍本丛刊》本。
[8]《大元通制解说》，《东方学报》京都1，1931年，译文见《蒙古史研究参考资料》第十八辑，1981年五月。
[9]《元典章》卷41《刑部三·诸恶·不孝·张敏不丁母忧》，台湾故宫博物院1972年影印元刻本。括弧里的文字系笔者根据上下文意所作的补充。
[10]《元史》卷102《刑法志一·职制上》。
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