会”是法治社会的前提和基础。传统中国从来就没有“法治”的观念及事实,究其原因,就是因为中国从来没有作为法治前提的“公民社会”[9]。从清末法律改革至今的一百多年里,虽然文化深层的冲突使得“公民社会”的建立历经艰难曲折,但随着外国法的植入和中国社会内在进步因素的不断积淀,法治的土壤已日渐深厚,甚至西方法律的制度和观念已经被内化为中国法律文化传统的有机元素。以下择几个要点分析。
(一) 西方的市民法伦理与中国的家族法传统
在儒家学说的深刻影响下,家族法在中国封建时代地法律体系中占有十分重要的地位。从宋朝以后,随着阶级矛盾的不断深化,统治者更加重视通过稳定国家内部的秩序,来巩固国家统治。宋以后,元、明、清三朝都出现了适用于的家族内的家族法,家长所拥有的管理、监督生产和支配家庭财产的权力,恰是封建小生产经济存在和发展的要求[10]。而西方法律注重个人权利,并将法律作为维护个人权利的手段。与此相对应的是广为流行的“契约观念”,即市民伦理,强调个人自由、平等和个性解放,甚至认为国家、家庭也是“契约”的产物。其植入中国之后,对中国传统法律文化中的“亲亲尊尊”、“三纲五常”等很快予以致命地摧毁。一方面是由于西方的民主、自由观念日益深入中国人心,另一方面也是中国社会向着市民社会迈进的结果。正如西方“契约”观念并不一定全部是精华一样,中国传统的亲属观念也并非都是糟粕。中国的传统亲属伦理重视亲情、家庭、和谐,强调亲属之间无私的爱和温情,向来为人们所珍视,绝不会断然予以抛弃。因而,植入中国的市民法伦理,绝不是与中国亲属法观念的彻底决裂,而是吸收其中的平等、自由、民主等进步观念,代替具有浓厚封建色彩的宗法等级观念。所以中国的亲属法文化传统已具有不同的内容,建立在既注重人情,又讲究平等的法律文化观念上的其他法律制度也更符合中国的实际。
(二)、西方法律与中国近代法律体系
清代沿袭历代以来的“诸法合体”的法典偏篆体例,因而主要的法律也只是《大清律例》。到了清末,内忧外患加上社会发展,旧律的删改和新律的制定已是迫在眉捷。1902年,清政府任命沈家本、伍廷芳二人为修律大臣,1904年修订法律馆正式运作,开始修律。1905年,删除旧律,废除重刑完成。至1909年,旧律改造过程基本结束。在修订旧律的过程中,沈家本也开始着手制订新刑法。1907年编成《修正刑律草案》,引来守旧势力的反驳,并随后出现了著名的“礼法之争”。沈家本等欲大量吸收西方国家最新刑法理论,这一思想主
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