与日本相比我们固然“受到了嘲弄”，但法家思想在其故国历史上却不乏深远影响。“法家起于战国中叶，……秦人用之以成统一之业。汉承秦规，得有四百年秩序的发展。盖汉代政治家萧何、曹参，政论家贾谊、晁错等，皆用其道而规画天下。及其末流，诸葛亮以偏安艰难之局，犹能使‘吏不容奸，人怀自厉’，其得力亦多出法家。信哉卓然成一家之言！直至今日，其精神之一部分，尚可以适用也。”（梁启超：《先秦政治思想史》）然而，如此合理的政治学说，怎么会导致秦帝国的“二世而亡”呢？应该说，迄今所有的原因分析，在某一特定的意义上都是有道理的。带着近代西方具有良好监督机制的“立宪政体”视角，梁启超指出，法家政治理论能否成为“政治论之正则”之所以值得怀疑，是因为“法家最大缺点，在立法权不能正本清源”，即：“法何自出？谁实治之？则仍曰君主而已。夫法之立与废，不过一事实中之两面。立法权在何人。则废法权即在其人，此理论上当然之结果也。”（同上）然而，如果读过《管子》中的一个观点，则梁氏的困惑其实并不新鲜，即“国皆有法，而无使法必行之法”；如果再读慎到“一人之识识天下，谁子之识能足焉”的担心，则法家反对一人独裁的思考，其实也由来已久。法家的真正问题，出在它不得不先后提出的两个“第一”——“法律第一”和“君主第一”上。其中，“法律第一”体现了它的理论真实，而“君主第一”则表现为社会真实。理论真实只有通过社会真实，才能开辟出实现自身的道路，尽管在这一过程中理论真实将付出惨重的代价，甚至会走向自身的反面（参见拙稿：《“心治”、“身治”与“法制”：析法家政治思想中不可解的内在矛盾》）。秦朝的“二世而亡”，容易让人产生把“统治者”通过“应用法家学说”，可以“将所有权力集中到自己手上”的做法与法家的初衷和最终目的混为一谈的错觉（参阅斯塔夫里阿诺斯：《全球通史：1500年以前的世界》）。如果真的是这样，《管子》适才的问题意识便无从产生，慎到也就不会反对“独夫”政治了。在人们已惯常于千百年来“予一人”政治的传统氛围中，法家假君主之力而付出的、其终也刚好是为了否定“人治”的种种努力，毕竟对中国的统一、吏治的清明、功利主义的兴起和契约体系的挺立，做出了最初的贡献。有些贡献，即便与近代西方的某些理论相比，亦决不逊色——其原理价值似乎尤其如此。

“近代”和“现代”，在英文中是一个词，即modernization，一般指17—18世纪欧洲步入市民社会和资本主义形成以后的历史时段。这种时空定位，使近代化本身带有强烈的西方化色彩，一定意义上甚至可以说，所谓近代化，就是西方化。近代化过程中的科技发展、商贸发达和政治进步固然重要，但更重要的，恐怕还是人际关系的日趋合理化，即建立在平等基础上的契约关系的普及化和常然化。西方资本经济所具有的契约平等意义，是世界经济一体化的重要道德和法律前提；一些发展中国家对“WTO”的积极加入本身，也证明这些国家对契约式国际体系的道德认可和法律遵守愿望。但是，一个民族或国家能否真正在国际舞台上有良好的表现，很大程度上取决于它们曾经有过的文化背景和历史习惯。实际上，中国的法家原理与西方的相关体系之间，无论在政治前提、人情基础，还是手段方法上，都具有极大的相似性，许多日本学者喜欢把中国的荀子和韩非比作西方近代自由主义的某些创始人，并非没有道理（参见拙著：《日本近世新法家研究》序章）。

首先，法律体系的建立，是近代契约得以形成和落实的政治依据。卢梭曾分别谈到过法律和契约的不可分割意义，认为“法律是政治体的唯一动力，政治体只能是由于法律而行动并为人所感受到；没有法律，已经形成的国家就只不过是一个没有灵魂的躯壳，它虽然存在但不能行动。因为每个人都顺从公意，这还不够；为了遵循公意，就必须认识公意。于是就出现了法律的必要性”（卢梭：《社会契约论》译注：《日内瓦手稿》，何兆武译注）；他还提出，“国家成员之间的约定乃是政治共同体的基础”，“社会契约的成立乃是一种特殊的公约，由于这一公约每个个人就和所有的人订了约”（卢梭：《社会契约论》译注：《山中书简》第6），“只要抽掉了公共约定，国家就会消灭而一点也不需要改变它的全部内容。……什么是向主权者宣战？那就是攻击公共约定以及由它所得出的一切；因为国家的本质就仅仅在于这一点”（卢梭：《社会契约论》译注：《纽沙代尔手稿》）。按照霍布斯的逻辑，国民对法律契约的严守，应该既体现了国家的特征——“国家是由契约而产生的”，也表达了国民对法律的服从意愿，即“与国家缔结契约的同时也就表达了人们的服从意愿”。由于“服从国家不是一时的冲动”，因此，上述契约一旦达成，人们对契约的服从，便只能是理性的服从而不是道德情绪化的皈依。所以霍布斯十一条自然法中的第三条便是：“所定信约必须履行”（参阅霍布斯：《利维坦》）。由于这种现实而外在化的规定几乎成了人的正义感的产生根源，所以有学者指出：“霍布斯的贡献集中到一点，就是把政治哲学从神学的道德人格中解放出来”（陈乐民等：《欧洲文明的进程》）。如前所述，秦法，具有“天下吏民无不知”的鲜明特点。正唯如此，我们几乎没有理由不将其看作是秦“国家成员之间的约定”或“公共约定”，也不能不说秦国正是这样一个以法律为灵魂的国家；而且，由于中国的道德人格更多表现为儒者的“心性论”传统，所以，韩非“释法术而心治，尧不能正一国；去规矩而妄意度，奚仲不能成一轮”等主张，便不啻把中国的政治哲学从儒者的道德想象中解救了出来。这种工作是相当艰难的，“立法工作之所以艰难，倒不在于那些必须建立的东西，反而更在于那些必须破坏的东西。”（卢梭：《社会契约论》）法家在立法过程中对儒家的严厉批判和打击招来了嫉恨，以至于引发了儒生们的全面反攻和两千多年的骂不绝口。

其次，从虚假而道德的人回归到真实而功利的人，通过对人的本质的重新确认来建立符合人本性的政治制度，是近代化的又一个必要前提——即所谓“私意识”的觉醒和功利主义的确立。霍布斯把人的自然欲望、虚荣和自利视为人的本性，并认为人的最终目的无非是为了寻求快乐、逃避痛苦和保全生命。卢梭也曾表达过几乎相同的意见：“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀。”（同前揭书）由于人的本质表现为上述存在，所以卢梭对人性善恶的判断显然已不再是价值判断，而成为地道的事实判断：“辨别好坏最有效的也是最简捷的方法，就是想一想自己愿意要什么，不愿意要什么。”（同上）然而霍布斯担心，倘若放纵这些自然权利，人不但不能实现保全生命的最终目的，反而会使人与人之间陷入战争。所以，如何通过某种关系使人的天赋权利转换为社会状态中的人的自由，进而使每个社会成员都能保证其生命财产的安全，便成为霍布斯不能不认真思考的重要问题，这个问题，就是契约的问题（同前揭书）。用卢梭的话说就是：“‘要寻找出一个结合的形式，使他能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然像以往一样地自由。’这就是社会契约所要解决的根本问题。”（同前揭书）由于“服从本人”的质实在于服从人们普遍具有的功利欲望，所以，即便是反对自然法和契约论并认为它们不过是抽象观念和原则的边沁，也给功利主义以极大的重视。他有一个著名的论断，即：“除了功利的原则外，又能够是别的什么呢？这种原则为我们提供了我们需要的理由，只有这个原则不用依赖任何更高的理由。这个原则本身就是解决任何实践问题的唯一和完全充分的理由。”（边沁：《政府片论》）其内在逻辑可梳理为：趋乐避苦是人的根本天性，人类一切行为的最终目的都不过是为了寻求幸福——个人的目的是谋求个人幸福的最大化，而社会的目的则不过是谋求社会幸福总量的最大化而已。边沁认为，调节这两者之间的关系，将主要依赖国家的力量和法律的规定。但这要有一个前提，即国家和法律本身一定得是功利原则的产物。如果国家和法律不符合功利原则，边沁主张，就必须对之实行功利主义的批判和改造。其内在逻辑表现为：以人的行为根本动机为基础论证功利乃人之天性；将功利标准引入政治领域，确定政治生活的基本原则；以政治的基本原则为依据，探讨政府形式和运作等现实政治问题。所以，尽管在自然法和契约论上边沁与霍布斯等人存在有一定的分歧，但他们在政治理论的自由主义性质上并无本质上的区别（参阅王彩波等：《西方近代自由主义传统：从霍布斯到约翰·密尔》）。从中国的功利主义传统看，其实荀子和韩非都极早就提出过类似的原理。荀子“援功利入政治”的社会治理原则和韩非将君臣关系直露地定性为买卖契约关系的表述，堪称政治领域功利性原则运用史上的登峰造极之作。在这里，抛却功利条件的“何必曰利”和“仁义仁政”道德，曾经引起过法家学派的高度警觉和深刻忌讳。

第三，近代化进程中的法律契约，由于脱离了血缘和地缘的羁绊，因而使公正、公平原则，能够通过最简单的手段进行操作，使可操作性无疑被增强了。霍布斯指出：“在‘利维坦’中，‘主权’是使整体得到生命和活动的‘人造的灵魂’；官员和其他司法、行政人员是人造的‘关节’；用以紧密连接最高主权职位并推动每一关节和成员执行其任务的‘赏’和‘罚’是‘神经’，这同自然人身上的情况一样。”（同前揭书）显然，霍布斯是把法律契约的执行手段“赏”与“罚”视为国家机器能否灵活运转的“神经”来看待的。这种与韩非子以“赏罚”为执法者不可须臾或缺的“二柄”论几乎完全相同的表述，凸显了契约式操作原则所具有的超时空共性——趋利者必喜赏，畏罪者必恶罚，而且法律契约如不想失去它应有的制约力，将永远无法脱离这两个基本原则，所以霍布斯讲：“这种契约之所以有约束力，并不是由于其本质（因为最容易破坏的莫过于人们的言词），而不过是由于畏惧毁约后所产生的某种有害后果而来的。”（同上）然而，如何才能保证法律契约在制订和执行上的公正性？中西方思想家都有过试图在立法者与执法者之间寻求“隔离”方法的研究和探讨。卢梭主张，为了发现能适合于各个民族的最好的社会规则，就需要有一种能够洞察人类的全部感情而又不受任何感情所支配的最高的智慧；它与我们人性没有任何关系，但又能认识人性的深处；它自身的幸福虽与我们无关，然而它又很愿意关怀我们的幸福；立法者这一职务缔造了共和国，但又决不在共和国的组织之内；它是一种独特的、超然的职能，与人间世界毫无共同之处；因为号令人的人如果不应该号令法律的话，那末号令法律的人也就更不应该号令人；否则，他的法律受到他的感情所支配，便只能通常地贯彻他自己的不公正，而他个人的意见之有害于他自己的事业的神圣性，也就只能是永远不可避免。为了强调这一点，卢梭甚至把莱格古士在为他的城邦（斯巴达）制订法律之前先行逊位的行为推崇为立法者应当效仿的楷模！（同前揭书）法家对立法者君主在权力过分集中问题上的干预虽不奏效，但韩非主张立法者和执法者应以“去好去恶”的心态来保证立法和执法的公平与公正，并在形而上的高度使理、法、人情三位一体（“法通乎人情，关乎治理”）等理性探

[1] [2] 下一页