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论法治之文化障碍 |
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时间：2009-8-8 16:51:07 来源：不详
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故之，谭嗣同说：“二千年来之政，秦政也”。[30]董仲舒以《春秋》决狱，表明古代中国完成儒家伦理的制度化与法律化。正如黄仁宇指出的那样：“我们这个庞大的帝国，在本质上无非是数不清的农村合成的集合体，礼仪和道德代替了法律。”[31]
“清季迄今，变迁之大，无过于法制。”，“吾民竭蹶以趋，既弃吾之旧法以从欧美之旧法，又欲弃欧美之旧法，而从彼之新法，思想之剧变，正日进而未有艾。”（柳诒徵《中国文化史》）1907年，沈家本聘日本学者冈田朝太郎，以折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而不违背中国历世相沿之礼教民情为宗旨，草定《大清新刑律草案》。该草案上奏清廷后，遭到以张之洞为首的礼教派的一致反对。“自新刑律草案出，而礼教之争议生。主进化者，谓新刑律与礼教并不相妨；主国粹者，谓新刑律于礼教显有违背。彼此相持，争议甚剧。”[32] 1909年，清朝廷综合礼教派的意见，下达谕旨：“刑法之源，本乎礼教。中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。今寰海大通，国际每多交涉。故不宜墨守故常，致失通变宜民之意，但只可采彼之长，益我所短。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要”[33]将学部和部院督抚大臣的批驳意见，连同《大清新刑律草案》发交修订律馆和法部，本此“至要”之旨，加以修改。这次修改案，定名《修正刑律草案》。1910年，《修正刑律草案》交由宪政编查馆考核。考核者调和双方意见，核定后，将《修正刑律草案》更名《大清新刑律》，交资政院议员议决。1910年10月，资政院开议新刑律时就“礼法”问题爆发大争论。大学堂监督刘廷琛如是说：“今请定国是者，不论新律可行不可行，先论礼教可废不可废。礼教可废，则新律可行。礼教不可废，则新律必不可尽行。” [34]1910年12月，清廷以实施宪政不得推迟颁布为由，将已议和未议之全部条款略加修改，即以颁布。
中国传统法律儒家化从汉初的系统完成至清末礼教派发出的“礼教不可废”故“新律必不可行”足足二千年依然甚有生机，可见，我们的伦理法律是多么地深入人心。中国的传统文化比较内倾，道德的内在超越是其价值取向。法律仅是一种客观且形式化的规范，对民众只是构成外在约束。中国文化的内倾性注定使法律从属于“仁”，视法为治乱之具。于是知识分子寻求内心上自省、欲从礼教与天建立一种看似天然、舍此无求的人文关系，法律至上的观念总被追求层次更高的“道德至上”代替。
2001年倍受媒体关注与炒作的泸州遗赠纠纷案将现代法治中的法律与道德紧张关系凸显出来，案情是这样的：
四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄永彬和张学英租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。
2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经得了绝症。在黄即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。
从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张学英的诉讼请求。
纳溪区人民法院副院长刘波在接受记者采访时说：“继承法、婚姻法这些特别法的规定都不能离开民法通则的指导思想。执法机关、审判机关不能机械地引用法律，而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时，我们直接引用民法通则的基本原则，而没有机械地引用继承法的规定，是合情合理的。如果我们按照继承法的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现的公平、公正的精神。”
泸州遗赠案本来只是一起事实简单，适用法律也十分明确的遗产继承纠纷案件。除了“遗赠抚恤金”部分被予以合法撤销外，其他的应按照黄永彬的遗嘱对他的财产加以处理。（楼兰案：我国《遗嘱公证细则》（2000年3月24日司法部令第57号发布）第二十三条规定：“公证遗嘱生效后，与继承权益相关的人员有确凿证据证明公证遗嘱部分违法的，公证处应当予以调查核实；经调查核实，公证遗嘱部分内容确属违法的，公证处应当撤销对公证遗嘱中违法部分的公证证明。”抚恤金是对死者合法配偶的一种社会保障，其所有权应归该案中黄某的合法配偶蒋某享有，黄某无权对抚恤金加以处理。）法官在适用法律时居然舍弃《继承法》的具体规范于不顾，而去直接适用不确定性的公序良俗原则。更令人痛心的是黄某的遗赠行为是依照法律进行的民事行为却得不到法律的保护。所谓“合情合理”的判决其实是以维护道德而损害国家法律的尊严为代价的。中国传统文化的沉厚积淀使道德至上，法律往往让位于伦理，人民对法律的本来就很薄弱的信仰得到动摇，法治理念与法治建设举步维艰。法律与道德相互并存，各有自己的调整领域、方式和功能，不能随意混淆和替代，如何使两者在协调发展中适度分离，提升两者之间的动态平衡层次，使能体现两者的优越性。是一个重要的问题。 二、亟待弘扬的人权观念与市民社会观念
“有理由认为，在中国青铜时代到来之前，社会内部的分层正是循着血缘亲族的线索展开的，而当氏族之间的战争转变为族姓之间的统治与被统治关系的时候，统治内部基于血缘的分层就渐渐具有了国家组织的内蕴。”[35]这种根据时刻变化着的人际关系建立起来的国家必然“需要一个严密的上级控制系统以求保持一个可能不稳定的系统的稳定。”[36]于是一套等级森严的宗法制度应运而生。（楼兰案：有的学者以为：“即使是宗法关系这种几乎为所有当代学者批判的文化传统，也可能对制度的形成和转变产生一种积极的作用。”苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996，15）由复杂的人际关系维系的国家使古代中国大多数的城市只可能为了方便统治或行政目的而建立。这种城市上有统属，下有分支，是一种金字塔形层级结构。正如张光直先生所说的那样：“中国最早的城市的特怔，乃是作为政治权力的工具与象征。”[37]古代中国并无城邦的概念，也没有产生城邦的文化。与此相反，西方古代国家如希腊和罗马则循着另外一种途径，城邦的产生往往同时孕育着权利义务观念。“在当时的古希腊，为了各个部落或氏族的共同利益需要，主要建立在部落或氏族基础上的农村公社开始让位于更大的政治单位。随着日益增长的范围需要，在高地上建造卫城或城堡，其周围居地日益增长成为一个城市国家，成为整个公社政府所在地。每个部落或氏族是以平等的资格参加到公社中来，这是古希腊能够产生民主的原因。”[38] “希腊罗马城邦与两河流域的古代城邦，属于同类，在统一帝国倔起前，个别的城邦都是独立的政治单元，上无统属，下无分支。”[39]希腊的城邦是由公民组成的，城邦的一般含义就是为了要维持自给生活而具有足够人数的一个公民集团。公民（polite）一词的词根是polis，即城邦。公民在城邦内有权参加城邦内议事或审判。
而在古代中国，权利的观念一直缺乏。（楼兰案：梁启超在《中国法理学发达史》认为：《慎子·逸文》“一兔走街，百人追之，贪人具存，人莫之非者，以兔为未定分也。积兔满市，过而不顾，非不欲兔也，分定之后，虽鄙不争。”和《尹文子·大道》：“名定则物不竞，分明则和不行，物不竞非无心，由名定故无所指其心，和不行非无欲，由分明故无所指其欲。然则心欲从有之，而得同无心无欲者，制之有道也。”为权利观念之滥觞。载《梁启超法学文集》，1998，98 ；夏勇认为，人权最早不出自中国，但人权所包含的人道精神与大同精神在中国古代社会是很丰富的。参见：夏勇，《人权概念起源》，中国政法大学出版社，2001） “中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权利都集中在他的手中，家族中所有人口----包括他的妻妾子孙的他的妻妾，未婚的女儿孙女，同居的旁系卑亲属，都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在他的手里。”[40]实际上在古代中国，“举整个社会关系而一概家庭化之”。[41]家是社会的最基本单位，国是由许许多多的家组成的。因此，家的伦理与国家的伦理往往是相通的。一个人的身份首先通过他在家族中的地位体现出来，然后才通过他在阶层的社会中的地位体现。古代中国国家机器的血缘情结注定“百善孝为先”。“有子曰：‘君子务本，本立而道生。孝弟也者，其与仁之本与！’”[42] “中国的政教俱与伦常为本，所以政治与家族的关系密切无比，为政者以政治的力量来提倡伦常，奖励孝节。”[43]在这种国家公权界入伦理生活的情况下，个人是微不足道的，个人的权利是不可能存在的。《孝经》说：“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。立身行道，扬名于后世，以显父母，孝之终也。夫孝，始于事亲，中于事君，终于立身。” 孝始，身不属己；孝终，身不为己。《礼记》说：“父母在不敢有其身，不敢私其财。”《颜氏家训》说：“笞怒废于家，则竖子之过立见；刑罚不中，则民无所措手足。治家之宽猛，亦犹国焉。”[44]（楼兰案有的学者认为中国的家族法规对普通民众的意愿有所反映，如朴素的平等思想即是其典型实例。参见：费成康主编〈〈中国的家族法规〉〉上海社会科学院出版社，1998，201）儒家大力提倡孝道，认为假若天下百姓都是孝子，天下就会大治。梅因说：“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位。前进是以不同的速度完成的，有些社会在表面上是停止不前，但实际上并不是绝对停止不前，上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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