治外法权,也不能不改革法律体系,建立现代的独立的司法制度。
1901年1月,清廷下诏变法。翌年5月13日,一道“上谕”下达:“现在通商交涉,事益繁多。著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议。务期中外通行,有裨治理。”[xx]中国法律现代化由此起步,几经反复,直至20世纪终结,尚未完成。不过,基本架构已在晚清新政时期奠定。1903年起,《奖励公司章程》、《商标注册试办章程》、《商人通例》、《公司律》、《破产律》、《各级审判厅试办章程》、《法官考试细则》、《集会结社律》等等先后出台。影响最为深远的是三个总结性的大法:《大清刑事民事诉讼法》、《大清新刑律》、《民律草案》,分别在程序法和实体法领域为中国法律的现代化奠定了牢固的基础。虽因辛亥革命爆发,《民律》已来不及审议颁布施行,但20世纪上半叶的中国政府无不继承这三个大法。
辛亥革命爆发,民国取代了清帝国。出乎人们预料,《大清新刑律》等一系列法律没有随清帝国的灭亡而被束之高阁。临时政府一成立,司法部长伍廷芳立即向孙大总统报告:“本部现拟就前清制定之民律草案、第一次刑律草案、刑事民事诉讼法、法院编制法、商律、破产律、违警律中,除第一次刑律草案关于帝室之罪全章,及关于内乱罪之死刑碍难适用外,余皆由民国政府声明继续有效”。孙文同意并咨请参议院核准这个建议。[xxi]参议院批准了这个建议,于是,袁世凯就任临时大总统后,便在3月10日发布命令:“现在民国法律未经议定颁布,所有从前施行之法律及新刑律,除与民国国体抵触各条,应失效力外,余均暂行援用,以资遵守。”[xxii]清帝国的基本法律略加删改后继续为新政权服务。
孙文、袁世凯政府各自的司法部长——伍廷芳和王宠惠都是受过严格的西方法学教育的法学专家,他们却一致肯定清末制定的法律,而且他们的认识是被当时的社会各界广泛认同的。在革命热情洋溢的临时参议会批准伍廷芳的建议以前,各省早已纷纷表明了自己的态度。武昌起义,“各省
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