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中国历史上的典权

时间:2009-7-24 13:54:03  来源:不详
”一词不仅可以用作名词指那种支付和交易,也可以用作动词指买卖任何一方所采取的行动。于是,出典人可以说“找贴”他的土地,意思是他现在是在以他得到的原典价和此土地的市场时价之间的差额绝卖他曾典卖的土地。同样地,典权人也可以说“找贴”土地,意思是他利用那笔钱购买剩余的权利以便拥有全部的所有权。另外,任何一方的行为都可以由此词的缩写指代,即利用此合成词中的任何一个字“找”或“贴”,一如大清律例在其1730年例中所作的那样(例95-3)。

 

  但“找贴”支付是清代法律编纂者所能容许的市场逻辑的极限。在民间作法和话语系统中有“找价”的概念,即典权的市场时价与其原先典卖交易时的价格之间的差额(因为典权的价格是与土地的价格成比例地上涨的)。很清楚,在1730年的例之前,出典人可藉威胁以原典价回赎典产而不断要求额外的“找价”。这样,出典人和典权人在“找价”上存在频繁的冲突和诉讼也就毫不奇怪。为回应这种情况,清代法典试图通过规定仅限一次“找贴”来阻止出典人的不断需索。它从未承认或批准习俗中的“找价”概念。它根本就没有使用这一术语。根据法律,只能有一次“找贴”。

 

  出售和转典典权 市场惯习给立法者们出了另外一个难题。典不仅给予典权人使用此土地的权利,也给予他对土地部分的所有权。因这种权利带有市场价值,它被广泛地买卖。在最简单的形式下,它被典权人绝卖给第三方。但也可以典卖,在一定的时期内可以回赎,象原先出售它一样。换句话说,典权本身可以被典卖,交易中这叫做“转典”(后来的国民党民法典所使用的正式英文翻译是“sub-dian”)。案件记录表明转典发生得相当频繁。

 

  清代法典完全没有留意这些惯习。也许是因为它们还没有产生很多的纠纷而迫使立法者去立新法。或者也许是因为立法者们坚持前商业逻辑优于市场逻辑而干脆拒绝承认这些市场惯习。

 

  既非租赁亦非抵押 至此应该清楚典绝对不是租赁。对此事在某种程度上会有些令人困惑,因为实际中典有时会被称作租赁以应付法律。新的典权人接管典卖土地的耕种可以通过自称提前付租或支付地租押金(实际上是支付的典买价)以换取一段特定时间(实际上是双方同意的典期)内免租耕种的权利来避免外表上表现出典买。这是处理旗地的常见方法,因为依照法律旗地是禁止售与普通汉人的。Christopher Isett指出,这种托词在东北尤其普遍。那儿到处都是旗地,这些旗地在有清一代越来越多地被暗中典卖或绝卖给汉移民(1998:第四章)。为禁止此类非法行为和表达,法典明确规定旗丁租出旗地(运田,屯田),得以一年为限期,并不准提前收取任何租金(例95-5)。不过,事实上旗地仍被迅速出售。

 

  在惯习中,典(有保留的出售)与抵押(借贷中作为抵押的土地)之间的区别非常清楚。在抵押中,借款者并未放弃土地的使用权,但假使他一旦未能偿付借款,作为抵押的土地的所有权将转给债权人。起码是应该如此。实际上,抵押的契约并非一定明确无误。1910年代司法部所作的地方习俗调查表明,在江苏省的一个县,即使在拖欠贷款之后,土地所有权的转让通常也会推迟五年、七年、或甚至十年,不象“动产”的转让到期立即进行(《民商事》1930:318)。也许正是因为土地让渡中的此类困难,这些交易有时附有其它契约。如浙江嘉兴县乡民告贷时还得出不动产作抵写立卖契,以备在拖欠贷款的情况下使用(同上:1018)。在福州甚至有这样的做法,债务人须签一份出租契约,让债权人在必要时证明是他拥有这块不过是租给债务人的地(同上:1077)。2

 

  这些纯粹是地方的惯习。清代法典立有条款承认典习俗的合法性,但没有承认抵押的合法性。与抵押最接近的范畴是“典当”,主要用于动产(律149)。

 

  习俗与成文法在清代于是以错综复杂的形式组成我们所知道的典。法律承认典卖土地有“权”回赎的事实,因此也赋予了它合法性。尽管这样,为处理争端,法律规定那些没有明言回赎的典契有30年的回赎限期。清代法典也承认土地市场价格变动的事实,但它只允许买卖双方绝买(卖)时“找贴”一次。

 

  但清代法典不可能完全迈入自由市场经济。它不允许出典人乘机利用土地价格上涨(亦即典价的上涨)向典权人不断索求“找价”的做法。它根本就不承认买卖典权的惯习。这样,清政府在典习俗体现出的孪生逻辑间寻找微妙的平衡适中。它在很大程度上承认帝国晚期市场交易的现实,但也坚持从前朝继承的前商业逻辑的某些方面

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