,即抵押物(胎可以是不动产,也可以是动产,这里仅涉及不动产)。而典权与标准的抵押权有所不同,含义不清,难以界定。张晋藩认为,典权之不同于抵押权,主要有三“典主有占有,使用,收益和一定的处分权,押主则无此项权利;出典不需付利息,而出押人则需付利息;典是长期质,押则有较短的回赎期。”(注:张晋藩:《清代民法综论》中国政法大学出版社,1998,北京,P.128。下引张晋藩文均出自该书,不再一一注明。)从上引典契来看,基本上是符合张氏给典权归纳的三个特征。但如果我们回过头去看抵押权(胎权)的话,却可以发现它在实践中和典权的三个区别极易模糊,最后甚至难以区别、混为一体。我们先来看一份典型的胎借契约:
立胎借约字人布屿堡仑背庄廖朝晏等,有承父遗下阄分应份水田一处,土名坐落在新竹园庄西北势,其甲数、丘段、东西南北、水分,俱载上手契内分明。今因欲银别创,自情愿将此田出借为胎,托中问到本保新竹园庄李妈答身边借过镜银叁十大元正。即日立字同中亲收足讫;其银母言定行利加叁六,面限至周期,母利一应清楚完明,不敢少欠。银还字还,两不刁难。如若至期无还,愿将此田付原银主掌管,招佃耕作,收租纳课完粮,以抵利息,永不敢异言生端等情。此乃二比甘愿,并无迫勒反悔,今欲有凭,特立胎借约字一纸,付执为照。
光绪十六年十一月日。
从上契来看,胎借,其原意是以不动产作为借款母利的保证,符合担保物权这个界定,但实践过程中,它渐起变化,以至和典相混,难以区分。这种变化先从以租谷付利息开始。如下契约所载:
立胎借银字人马芝磷保叁块厝前庄刘加蕊兄弟等,有承父阄分应份水田一段,丘数不等,耕种五分正,坐在本庄门口洋,东西四至登载上手司单印契内明白,年配纳大租粟一九五抽的。今因乏银别
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