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帝制中国晚期的民事法律、审判与调解

时间:2009-7-24 13:46:17  来源:不详
]。

应该说,黄氏对滋贺氏观点的概括有些失于简单化[31],实际上滋贺氏从未否认律例在民事审判中的作用,他主张地方官断案“主要依靠建立在情理基础上的判决”,“如果有相关的法律条文则不妨参考之”,“法官在听讼时一般需要考虑国法中有那些可作为其判断基准的条款”[32]。但是,也应看到,黄氏对学术问题的观察和把握是很敏锐的。正如寺田浩明所说,日本学者在明清法制史研究领域“获得的观点仅构成了契约性的民间秩序这一论点的论据,至于现实的审判时一个个案件的处理中实体法性质的规范究竟占有何种位置,却没有得到充分的考察”,黄氏所作的研究,正是为了缀合“民事实体性规范的研究与民事审判制度的研究之间存在的断裂状态”[33]。不过,黄氏分析此一问题的思路及结论,似乎并不足以否定旧说。梁治平就曾对此提出质疑说:黄氏举出的地方官适用法典的例子几乎尽是“原则”而非法条[34],但“这类‘原则’并非清代法典所独有,它们是私有制度的一般原则,因此不但为法典所承认,而且也是包括士大夫意识形态在内之社会公平意识的一部分,它们同时还是习惯法上的‘原则’,在此情形之下,强调判案以‘法典’为根据到底具有什么意义呢”[35]?这一批评,很值得黄氏和所有对旧中国民事法秩序感兴趣的学者加以重视。此外,还应注意,黄氏根据官府档案立论亦有其局限性,至少所谓地方衙门“凭行政权力随意审理案件的情形只是一种例外”的判断,恐怕就过于乐观,倘若真如黄氏所说,近代以来中国的现代化法制建设就不会如此步履维艰了。

 

在对关于民法制度的通常看法所做的修正的基础上,黄宗智还对清代国家性质及它同社会相互间的关系进行了深入反思,提出一些新观点。其中最引人注目、争议最大的,当属“第三领域”这一概念。黄氏指出,运用预设了“国家/社会”二对立的“市民社会”、“公共领域”之类的概念,难以真正把握中国社会的实况,应用“国家/第三领域/社会”的三元模式取代“国家/社会”的二元模式。具体到清代民事纠纷的解决问题,所谓“第三领域”就是介于村社族邻的非正式调解和州县衙门的正式性审判之间的一个领域,在此中间阶段,国家与社会展开交接与互动,正式制度与非正式制度发生某种对话,清代绝大多数民众与国家机器的接触实际上主要发生在此一领域。黄氏认为,第三领域既不同于“更严格意义上的非正式调解”,也不同于“更严格意义上的正式司法”,只有在这一领域“正式的和非正式的纠纷处理才在几乎平等的关系下相互作用”,“在理想的情形下,第三领域的司法活动却能兼顾息事宁人的需要和法律条规的制约,将两者结合起来,成功地解决纠纷”[36]。其实,对民事纠纷的解决层次、审判与调解的区别与联系一类的问题,学术界早就进行过探讨。比如,斯普伦格尔在其具有开创意义的著作中,就认为传统中国的司法制度存在着三个层次:一是由适当的第三者居中进行的“非正式性调解”,二是根据宗族、行会、村落等人们直接所属的民间集团享有的权威而进行的“正式审判”,三是知州、知县衙门所从事的官方审判[37]。显然,斯普伦格尔对清代司法制度———特别是对宗族、行会、村落等所从事的纠纷处理———所作的论述,存在着严重的误解[38],但她的研究也给后来的学者以诸多启示。日本学者近年来也致力于依靠具体史料对民间解决纠纷、维持秩序的机构与国家官僚制度的结合部进行重新考察,如岸本美绪以清代初年上海知识分子的回忆录《历年记》为素材,指出诉讼提起以及诉状被受理后民间仍然继续调解是当时常见的现象[39]。黄宗智对这一问题的探索,可以说是深具学术价值的最新成果,理应受到高度重视。

不过,对于黄氏提出的“第三领域”概念,学术界从一开始就存有异议。如有学者指出,抛开“第三领域”仍未真正脱离“国家/社会”这个二元模式的理论预设不论,仅从制度本身的角度着眼,它是否成为一个独立的领域也是很值得怀疑的,因为作为“国家法”上的一个程序,诉讼的“中间阶段”当然是“正式的”制度的一部分,在此阶段“社会”与“国家”之间频频发生“互动”,但是最后并没有产生一套既不同于“正式法”又区别于“非正式法”的原则和规则,甚至在当今的美国,也存在着“正式的法律”和“非正式的法律”,存在着两

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