德治与法制

　　早在中国最早的史学著作《尚书·西周书》中，就明确提出了“天命无常”，“德者踞之”的德治观念。德治有两层意思：一是德者治之，二是为政以德。德者治之，就是要求治者首先要自治——“古之欲明德于天下者，先治其国。欲治其国者，先齐其家。欲齐其家者，先修其身。欲修其身者，先正其心。欲正其心者，先诚其意。欲诚其意者，先致其知。致知在格物” （《四书集注·大学章句》） ；然后为政以德——从“己所不欲，勿施与人”的仁爱之心出发，治国平天下。也就是说，德治就是以身作则，注重教化，引导百姓“绝恶于未萌，而起敬于微眇，使民日徙善远罪而不自知” ( 《大戴礼记》卷二，《礼察》 ) 。德治并不排斥法制，而是以德治为本、为纲；以法制为末、为纪。正如孔子所说：“太上以德教民，而以礼齐之。其次以政焉，导民以刑。” （《孔子家语·刑政第三十一》） 东汉陈宠则说：“礼之所去，刑之所取。失礼则入刑，相为表里者也。” （《后汉书·陈宠传》）

　　德治包含两个方面：一个是处理伦理关系；一个是处理亲情关系。处理伦理关系的准则就是三纲六纪。“三纲者，何谓也？谓君臣、父子、夫妻也。六纪者，谓诸父兄弟族人、诸舅师长朋友也。故君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲。” ( 《 白虎通·德论三》 ) 即以君臣、父子、夫妇三组关系为经、为纲；以兄弟、族人、师长、朋友等社会关系为纬、为纪。伦理属于理性范畴，为“硬件”，是德治的前提和司法的最高原则；从北齐起，危害“三纲六纪”的行为便被列为“为常赦所不原”的“十大罪恶”：“一曰反逆，二曰大逆，三曰叛，四曰降，五曰恶逆，六曰不道，七曰不敬，八曰不孝，九曰不义，十曰内乱” （《隋书·刑法志》） 。成语“十恶不赦”即源于此。

　　处理亲情关系的准则就是“敬诸父兄，六纪道行，诸舅有义，族人有序，昆弟有亲，师长有尊，朋友有旧” ( 《 白虎通·德论三》 ) ， 即“义”、“序”、“亲”、“尊”、“旧”。亦即孟子所谓的五伦——“父子有亲、君臣有义、夫妇有别、长幼有序、朋友有信” （《孟子·滕文公上》） 。亲情关系属于感性范畴，为“软件”，是德治的具体规范，同时也是司法可以酌情处理的法制方法。所谓“凡听五刑之讼，必原父子之情，立君臣之义以权之” （《孔子家语·刑政第三十一》） 。 即既要合乎伦理，又须顾及亲情，理中有情，情中有理，通权达变，酌情处理。

　　也就是说，德治的内涵归根结底也就是伦理亲情四字。其实质就是自治和人治。说白了，就是将国当作家来治。

　　中国的法家则强调法制，反对自治和人治，主张“不知亲疏远近贵贱美丑，一以度量断之” （《管子·任法》） 。 强调“一刑”。“所谓一刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人有不从王令者，犯国禁，乱上制者，罪死不赦。” （《商君书·赏刑第十七》） 说白了，就是：王子犯法，与民同罪。其实质就是与德治的实质——自治和人治——相对应的它治和理治。也可以归纳为四个字：法理无情。论理原是不错的，然而，在中国五千年的历史中，除战国晚期至西汉这一时期外，法家和法制始终未能成为主流，根本原因并非儒家的反对、排斥或处心积虑地“儒化”，而在于它难以适应 小农经济为主体的生产方式和由之而形成的 血缘拟血缘共有制。 小农经济意味着大抵以五口之家为常数的“自给自足农民家庭小生产” [9 ](P1207) 。这种低投入－低产出的自给自足生产方式，既制约了统治者的权力与权利，又抑制了商品经济和个体私有制的发展，注定中国只能囿于自然经济，在血缘共有制基础之上发展拟血缘共有制，形成家国同构式国家。众所周知，实行法制必须以明确的权利和义务为前提，而共有制却不仅意味着一切财产的共有，而且还意味产权不存在明确的范畴和边界，上至至高无上的真命天子，下至最底层的小农家庭一家之主，对其名下的财产，其实都只具有使用权而无所有权，其“相与为共的，视其伦理关系之亲疏厚薄为准”。之于范畴和边界明确的伦理关系，法制尚能判断；一涉及以财产纠纷为核心的亲情关系，法制则难以应对，以致民事法律始终处于零散状态，难以形成私法体系，数千年来，民事诉讼竟一直被视为“细故”，而只是依据礼的规范或习俗进行调解。这才是法家和法制在中国难以成气候，只能附丽于儒家和德治的根本原因。

　　当然，正如 陈寅恪 先生在 《 王观堂 先生挽词·序》 中所说：“吾中国文化之定义，具于白虎通三纲六纪之说，其意义为抽象理想最高之境，犹希腊柏拉图所谓 idea 者。” [10 ]（P13） 尽管理想不等于现实——在中华民族五千年的历史中，德治的正面事例固然不可胜言，其负面事例同样多如牛毛，但它毕竟有如历史的灯塔，始终指示着中华民族历史与文化的发展方向。

　　游牧文明的生发，主要是基于超常自然灾害的胁迫和富裕城市文明的诱惑。游牧民族化为骑马民族，并进而建立的贸易、掠夺、殖民三位一体的汗国，则“是一种彻底的人为产物” [4](P11)。 归根结底，也就是商品经济与掠夺战争的产物。在这一文化转型的过程中，原始的英雄崇拜顺理成章地化为王权崇拜；主要靠亲情维系的氏族文化则被利益驱动的强权政治所取代；母系氏族共有制化为父家长个体私有制， 互不约束；自给自足、关系松散 的“游牧庄子”，突变为高度集团化和组织化了的强盗加商人联合体。要维护和强化这样的联合体，自然不可能靠德治，而只能靠以“控弦” 多少为主要标志的赤裸裸的武力和可汗颁布的律法。二者皆意味着“上天”或“秉天命而生”的大汗的绝对权威，因而也就是先验的和不容质疑的。例如，成吉思汗就训令其子孙必须世代遵循他制定的“大札撒”，不得更改。并“训令其所有子孙和各地高级官员，每年必须集合一次，检查有无违犯‘大札撒'的事情，违者须受严惩” [6](P250～251) 。

　　正如中国的德治是血缘与拟血缘共有制的产物一样，游牧汗国的法制则是个体私有制度的产物。

　　个体私有财产的来源，不外贸易与掠夺，二者皆须冒很大风险或以生命为代价，所以游牧汗国的律法也就具有两个基本特色：一是严酷残忍，二是以财抵罪。如匈奴人“其法，拔刃尺者死，坐盗者没入其家；有罪小者轧，大者死” （《史记·匈奴列传》） 。 突厥人律法规定：“谋反叛杀人者皆死，淫者割势而腰斩之。斗伤人目者偿之以女，无女则输妇财，折支体者输马，盗者则偿脏十倍。” (《隋书》卷八十四“突厥”条) 成吉思汗颁布的“大札撒”则规定：“凡发现收留逃奴，而不交还其主者处死；盗人马畜者，除归还原马外，另赔偿同样的马九匹，如不能赔偿，即以其子女作抵，如亦无子女，则本人将被处死”；“盗马或其它贵重物品处以腰斩”。 [6](P252) 卡尔梅克诸部的法典，更是将牲畜抵罪作为司法的主要手段，诸如：“伤害僧侣和喇嘛，或掠夺其爱马克 者，罚铠甲百领、驼百峰、马千匹，并罚双倍归还掠夺之物，坏的赔好的，半的赔整的。” [5](P193) “父亲并无正当理由而仅出于暴戾责打儿媳者，罚牲畜 9头。” [5](P196) “盗窃他人不易上锁保管之小物品……砍去其一只手的手指。愿意以罚牲畜赎罪者，则每只手指抵大牲畜两头、中牲畜 5头、小牲畜3头。” [5](P204) 从中不难看出：

一、私有财产神圣不可侵犯。若有侵犯，严惩不贷。

二、妻子儿女属于父家长的私有财产，可以用来抵罪或抵债。

三、财产重于亲情。

四、法制真正维护的不是民众的有限财产和利益，而是统治集团和上层贵族的财产与利益。

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