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晚清法律改革动因再探

时间:2007-3-10 10:34:05  来源:不详
行管束外国商民,实在光绪二十年以后才可以晓然”(注:张国华、李贵连:《沈家本年谱初编》,北京大学出版社1989年,第117-118页。)。1908年6月5日,已经是军机大臣兼管学部的张之洞,在以学部名义覆奏新刑律草案折中又指出,“盖收回治外法权,其效力有在法律中者,其实力有在法律外者。日本改律在明治二十三年,直至明治二十七年以后,各国始允其请,是其明证”(注:张国华、李贵连:《沈家本年谱初编》,北京大学出版社1989年,第199页。)。张之洞的意思为,第一、单纯修律本身并不能收回治外法权,中外双边条约中的相关条款是靠不住的,收回法权最终要依靠国家强大的实力;第二,日本收回治外法权的历史也证明了第一点。这两点意见,恰恰和几年前商约谈判时致电中央所表达的思想形成鲜明的对比。

张之洞态度的变化,缘于法律改革进程的变化。一般认为,清末十年的法律改革分为两个阶段,1902-1905年为第一阶段,这个阶段的法律改革主要是删削旧律,内容和工作不出《江楚会奏变法三折》的范围;但自1906年7月清政府决定“仿行宪政”、实施“预备立宪”之后,清末的法律改革便进入第二阶段,开始向纵深发展,国家致力于建立新的法律体系、实行司法独立。由是,异议蜂起,并进而从具体法律条款的争辩发展到追究修律的目的和宗旨,形成了分别以张之洞和沈家本为首的礼法之争。鉴于沈家本在上奏新法律草案、阐述立法理由的时候,总是言必称“修律以收回领事裁判权”一说,张之洞要取得论争的胜利,首先就必须戳穿沈家本的这个理由和“盾牌”(注:笔者在2003年11月济南召开的中国法律史年会上曾宣读论文《托洋改制——法理派眼中的收回领事裁判权问题》,阐述沈家本和领事裁判权问题的关系。结论是:清末礼法之争中,就修律与收回领事裁判权关系问题的辩论表明,法理派清醒地认识到单纯修律本身并不能收回领事裁判权,但在礼教文化占主流地位而法理派本身又不敢正面否定礼教文化的价值的情况下,只好拿收回领事裁判权作为推进中国法律近代化的手段。)。由此可见,正是在法律改革的一系列重大原则、基本指导思想上,张之洞和沈家本出现了不可调和的分歧,才迫使张之洞对领事裁判权问题的态度发生变化。所以在论争中,对于领事裁判权问题,除了上述两点意见外,他还总是强调第三点:退一步说,即使修律能收回领事裁判权,沈家本的草案也是不行的。对于《刑事民事诉讼法草案》,张之洞认为不切合中国的实际、单纯模仿西方的诉讼法只会

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