（一） 西方的市民法伦理与中国的家族法传统

   在儒家学说的深刻影响下，家族法在中国封建时代地法律体系中占有十分重要的地位。从宋朝以后，随着阶级矛盾的不断深化，统治者更加重视通过稳定国家内部的秩序，来巩固国家统治。宋以后，元、明、清三朝都出现了适用于的家族内的家族法，家长所拥有的管理、监督生产和支配家庭财产的权力，恰是封建小生产经济存在和发展的要求[10]。而西方法律注重个人权利，并将法律作为维护个人权利的手段。与此相对应的是广为流行的“契约观念”，即市民伦理，强调个人自由、平等和个性解放，甚至认为国家、家庭也是“契约”的产物。其植入中国之后，对中国传统法律文化中的“亲亲尊尊”、“三纲五常”等很快予以致命地摧毁。一方面是由于西方的民主、自由观念日益深入中国人心，另一方面也是中国社会向着市民社会迈进的结果。正如西方“契约”观念并不一定全部是精华一样，中国传统的亲属观念也并非都是糟粕。中国的传统亲属伦理重视亲情、家庭、和谐，强调亲属之间无私的爱和温情，向来为人们所珍视，绝不会断然予以抛弃。因而，植入中国的市民法伦理，绝不是与中国亲属法观念的彻底决裂，而是吸收其中的平等、自由、民主等进步观念，代替具有浓厚封建色彩的宗法等级观念。所以中国的亲属法文化传统已具有不同的内容，建立在既注重人情，又讲究平等的法律文化观念上的其他法律制度也更符合中国的实际。

   （二）、西方法律与中国近代法律体系

   清代沿袭历代以来的“诸法合体”的法典偏篆体例，因而主要的法律也只是《大清律例》。到了清末，内忧外患加上社会发展，旧律的删改和新律的制定已是迫在眉捷。1902年，清政府任命沈家本、伍廷芳二人为修律大臣，1904年修订法律馆正式运作，开始修律。1905年，删除旧律，废除重刑完成。至1909年，旧律改造过程基本结束。在修订旧律的过程中，沈家本也开始着手制订新刑法。1907年编成《修正刑律草案》，引来守旧势力的反驳，并随后出现了著名的“礼法之争”。沈家本等欲大量吸收西方国家最新刑法理论，这一思想主要体现于《大清新刑律》中。因为它无论是在形式上还是内容上，都体现修律者采用西方近代刑法原则与制度的极大努力。形式上分总则与分则两编，采用编、章、条的编撰体制，其篇章排列不再以原六部职掌为顺序，完全是现代刑法典的结构；内容上，建立了以自由刑为主要新刑罚体系，实行罚刑法定主义，酌减死刑并在一定程度上体现了法律需前人人平等的精神。虽然从这部法典颁布到清朝灭亡前后不过9个月，已足显沈家本等人移植外国法律的努力。但由于守旧势力的反对，在当时还难以真正植入中国的法律体系，却对以后中国刑法的发展却有至为深远的影响。随后的中华民国临时政府和中华民国南京国民政府的刑法即为例证。

   除了近代刑法典的制定外，近代民法与商法、刑事诉讼法与民事诉讼法，近代行政法等也在清末修律中相继产生。虽大多未及正式颁行，但一些西方法律制度已深深地植入人们的观念，近代中国法律体系也由此开始形成。

   三、如何继承和改造传统——关于法律本土化的几点反思

   法律的生成方式无外乎两种：一是完全依靠本地区、本民族的自发培育，即完全建立在“本土资源”上的法律；二是法律移植。无论是哪种，都不可能忽视一个十分重要的问题，即国际化与本土化的关系。自发生长的法律如果不关注别国法律的进展，不借鉴一切有用的制度文明，必将走向保守和落后；移植的法律如果不注重结合本国国情加以重塑和改造，则必将与现实脱节，至多停留于纸上的文字。

   近代中国的特殊国情，决定了中国近代的法律改革和建设不可能像西方法律的近代化那样，为保障资产阶级的自由和民主。而是为了国家富强，摆脱外国侵略者的压迫，以恢复中国作为一个泱泱大国的尊严。在清末修律中，修律者的美好愿望最初是从收回治外法权开始，而所有这一切

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