【内容提要】《商法调查案理由书》是清末工商业者自行编纂的一部商法草案，由《商法总则》、《公司律草案》两编及其《理由书》组成。从出台背景、主要内容及其意义看，《商法调查案理由书》是中国立法史上由商人自订商法的创举，其主要内容、立法理念及立法方法等对以后商事立法产生了深远的影响。

【摘 要 题】史料与典籍

【关 键 词】清末/《商法调查案理由书》/商事立法/商业习惯/公司

【正 文】
与西方国家在中世纪就出现了独立的商法概念和体系不同，中国在清末以前从来就没有出现过商法的概念和体系。之所以出现这种情况，有其深刻的社会经济根源。从经济根源上看，中国古代一直是封建自然经济占绝对支配地位，商业和贸易极不发达；从法律制度上看，中国古代法制的特点是“诸法合体，民刑不分”，“重刑轻民”，民法的地位如此，商法的地位自不待言。鸦片战争后，中国出现了一些新式工商企业，清政府商事立法的缺失成为中国近代资本主义工商业发展的窒碍，因此，清政府在新政时期制定和颁布了一系列商法法规，但不尽人意处颇多。1907年，预备立宪公会、上海商务总会和上海商学公会共同发起了商人自订商法活动，得到全国各地商会的响应，先后于1907年11月、1909年12月召开两次商法大会，编纂成《公司律草案》与《商法总则》两编并附《理由书》，合称《商法调查案理由书》（以下简称《调查案理由书》）。本文拟对其出台背景、主要内容及其意义和影响作一探讨。

　　　　一　《调查案理由书》的出台背景

鸦片战争后，中国社会经济结构发生了巨大变化，一方面外国资本主义工商企业在华发展迅速，另一方面在外国资本的刺激和影响下，国人商事组织开始突破传统简单合伙规模，一批新式工商企业越过工场手工业阶段，“仿西国公司之例”而建立起来。这批新式企业面对十分复杂的内外关系，要求有相应的法律来加以调整。但当时通行的《大清律例》“成于三百年前，主为刑法之规定，而户婚、田土等类关于民法者极少；至商法则全无规定，间有如市廛法、牙行法、度量衡法等，亦止为国家对于商人之禁令，非商人对于商人之平衡。民间钱债交涉向视为细故，官置不理；商民涉讼，官无可援之例，其判决例案，多出于任意”[1]。各种公司“所资以维护而监督之规范，最初不过有交涉之约款，磋订之合同，试办之奏咨，批准之招股章程，内部之办事细则，从未有统一各种公司之国定法律”[2](叙例，84页)。各企业在经营活动中无法可依，“华商与华商贸易，彼此无一定之法律规则，故常有不公平之结果，致失信用而妨经济”[3](284页)。同时，由于公司的法律地位不明确，也给官方排挤压制、敲诈勒索提供了机会。再则，“华商与洋商贸易，洋商有法律保护，而华商无之，故动受洋商之欺抑”[3](284页)，从而加剧了华商在与外国资本竞争中的劣势。在世界为一大市场、“商战”正酣之时，商事立法直接关系到列强在华权益和本国工商业者的利益，而清政府立法的缺失对中国资本主义工商业的发展极为不利。
清末“新政”为商法的产生提供了直接的动力和环境。光绪廿九年（1903）三月，清政府要求载振、袁世凯、伍廷芳等“先订商律，作为则例，俟商律编成奏定后，即行特简大员，开办商部”[4](总第5013—5014页)。旋即于当年七月设立商部，成为清政府制定商事法及相关法律的主要机构之一。并于廿九年十二月即1904年1月，颁布《钦定大清商律》，包括《商人通例》9条和《公司律》一百三十一条。从领旨着手修律到最后成文上呈御览，前后所用时间不足九个月，实乃仓促之作。但这是中国法制史上“我国有商法法典之始”[5](74页)，在中国商法立法史上可谓是开篇之作。但是，由于种种原因，《钦定大清商律》疏漏及不合国情之处颇多，在立法技术上也存在诸多缺陷。正如该《公司律》第131条所云：“此系初定之本，于保护商人、推广商务各事宜，未能详尽，仍当随时酌增。”（注：1904年《公司律》的主要载体有商务印书馆编译所编《大清光绪新法令》（上海商务印书馆宣统二年版）第16册，第十类，实业，第1—11页；伍廷芳编《大清新编法典》（《近代中国史料丛刊三编》270，台湾文海出版社）商律，第1—26页；《东方杂志》第1年第1期[光绪三十年（1904）正月二十五日出版）]等等。） 此外，清政府还颁布实施《商会简明章程》、《商标注册试办章程》、《公司注册试办章程》等一系列商事法规。1906年4月，又颁布《破产律》，补续《钦定大清商律》，但因与实际国情不合，难于施行，遂于1907年12月宣布废除。此时，清政府颁布的各项商事法律，其实际作用十分有限。
当时民族资本主义已得到初步发展。1903年，《商会简明章程》颁布后，各地普遍成立了商会组织。为了维护自身的利益，商会和商人积极参与编辑商事习惯，代商申诉，解决中外商事纠纷等活动，进而逐渐发展为对清政府商事立法的批评。为克服清政府商事立法上的弊端，预备立宪公会、上海商务总会和上海商学公会共同发起了商人自订商法活动，并得到全国各地商会的响应。1907年7月，由上海立宪公会发起商法起草委员会，“由各埠商会分任调查，以本国之惯习，参各国之法典，成一中国商法”[3](284页)。他们延聘通晓法律之士，调查各国法律，证以中国的商事习惯，历二年之久，分别在1907年11月、1909年12月召开两次全国商会商法讨论会。1907年11月19—21日，在上海愚园召开了第一次全国商法讨论大会。与会代表来自全国各地及海外华人商会，共85个商会143名代表。会议期间， 代表们共同商议制定商法草案的一些重要问题，还共同确定了商法编订的主要部分以及编订次序，即第一编为公司法，第二编为契约法，第三编为破产法，第四编为商行为，第五编为手形法即票据法，第六编为海商法[3](285页)。之后，预备立宪公会商法编辑所指派秦瑞玠、孟昭常等五人任编订员，分任商法各编的起草工作。至1908年12月，编制完成《公司律草案》一编。商法编辑所将此草案附理由书及浅说约40余万字，分送各地商会征求意见，并邀请各地商会派代表到上海开会讨论[6]。1909年12月，《商法总则》又告编成，因商法第二次大会召开在即，也一并公告讨论，其理由书约10余万字。1909年12月19日，第二次商法大会在上海召开，在会上各商会代表对于商法编辑所编定的草案进行了讨论和修改。最后，大会公推秦瑞玠、孟昭常二人为代表，在完成草案修改后，赴京将商法草案呈请清政府施行，并附《公司律调查案理由书》与《商法总则调查案理由书》，此即本文研究对象《商法调查案理由书》的来历。

　　　　二　《调查案理由书》的主要内容

《调查案理由书》的主要内容包括两大部分。一是具体条文，其中《商法总则》84条，《公司律》334条，两编共达418条，它们是在对《钦定大清商律》进行修正和补充基础上编订而成的。二是新制定条文的“理由”。其核心内容是立法的“理由”，即对每一条文背后法意的说明。《调查案理由书》所订条文理由主要是参酌各国立法例，并参照全国主要商埠的商业习惯。正如该案《公司律》叙例明确宣布“比较各国”和“参酌习惯”的基本原则。
　　（一）关于“比较各国”
在《调查案理由书》中，各法律条文后面均附有对该条文法意的说明，其中体现的一个基本原则就是“比较各国”，即对英、法、德、奥、意、瑞士、匈牙利、西班牙、智利、泰国等十几个国家商事法律规则进行比较，在斟酌利弊得失的基础上，确定选择最适合于中国者。综观《调查案理由书》内容，采择日本商法的条文最多，这是因为“日本与我地近，且生计程度差等，其商法修正后不过十年。既合现势，且较完备。又其新、旧法之删存沿革，更可循迹以资考镜”，“英、德两国，于官厅干涉公司之程度过高，不若日本纯采准则主义，于法为便”，“故自与各国逐一比较之后，始觉日本法可采处实多”[2](叙例，86页)。在《调查案理由书》中，采用日本新商法的条文不胜枚举，特别在一些带有原则性的问题上，该案的规定大多与日本新商法同，如关于公司的法律地位，各国皆认公司为法人，唯合名及合资公司（即两合公司和无限公司），德国不认其为法人。日本旧商法同德，新商法改从意、比等国例，明确规定公司皆为法人。《调查案理由书》公司编第三条规定：“公司于法律上为有人格者”，与日本新商法同。该案取自德国新商法者也较多，因“德国法为日本法之母，其美备而可采者亦甚多”[2](叙例，86页)。如《调查案》第一百四十三条、二百一十三条、二百四十五条、二百六十七条等，俱采择自德国法。
总之，《调查案理由书》在参考外国商法条文时，充分运用了“比较各国”的原则，在对他国商法条文进行比较、分析其利弊得失、历史沿革等基础上，详细说明了参酌他国法律条文的理由；并根据我国当时社会经济发展的实际情况，从中采择最适合于我国工商业发展状况的条文。做到既不能“仅拘本国之旧制”，“且亦不能偏信外国一二国之立法”[2](叙例，86页)，开创了中国近代商事立法运用比较方法的实践先例。
　　（二）关于“参酌习惯”
《商法调查案理由书》是在调查各地商业习惯的基础上编订而成，因而该案的条文及所引证的“理由”中有大量的商事习惯。其中，《商法总则》和《公司律》关于“无限公司”的规定，参酌习惯的条例较多；而关于“股份有限公司”等的规定，则参酌习惯条例相对较少。这主要是由于中国商业历史悠久，积习较多；无限公司与传统的合伙组织也有很大的相似之处[7](303页)，因而这两部分可沿袭的商业习惯较多；而股份有限公司引进才30来年，无多少习惯可以吸收。
在商法总则部分，参酌习惯的条例有多条，均为既与外国商法相近，又与中国商习相合者。如关于“商号”，第二十五条规定“商人得用其姓或姓名及不论何种名称，作为商号”。欧美各国商人，以个人为单位，而非以家族为单位，因此没有相当于日本旧商法之屋号与我国现行律之所谓堂名，其商号必以姓或姓名为之。而对于我国及日本，或者本于家族主义，个人鲜自独立而沿有堂名，或者基于封建积习，商人不能称氏而致有屋号。故本条采用日本主义，无论商人之姓名或其余名称，均得以之为商号[8](商号，35页)。又如“商业雇佣人”一章，第七十条关于商业学徒的修业年限不作强制规定，仅规定“修业期间以修业契约定之。若不以契约确定时，则依各业之规约或各该地之习惯而定之”。查各国关于这个问题有不同的规定，有的规定具体年限，如日本；有的不规定具体年限，如德国。该案与德国法同，主要是由于我国幅员辽阔，各地习惯差异较大。当时一般商业学徒修业期间为六年，即俗谓之帮三年，学三年，而所订契约，仍随双方之意思，没有固定之规，故该案亦不作统一之规定[8](商业雇佣人，71页)。
《调查案理由书》的叙例说到“公司制度，由外输入，本非固有之法。且为时不远，其相沿之惯习尚少”，但“法律之与事实，究宜互相调和，庶易推行尽利”[2](叙例，86页)。除公司法中关于强行的规定，不能迁就事实而违反大同的原则外，其余均可参酌时势而变通规定。特别是对与传统合伙企业很相似的无限公司而言，参酌习惯的条例是较多的。如关于无限公司的成立要件，第九条规定：“凡创办无限公司者，以公司订明定章由全体股东联名签押作为成立。”查东西各国的有关规定，德国及德系国家，因不认无限公司为法人，故此种公司的成立，仅由当事人依意签订契约即可。法国及法系诸国，以无限公司为法人，规定此种公司之设立，必须订立合同或官薄注册，二

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