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论清末的《商法调查案理由书》 |
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时间：2009-8-8 16:47:29 来源：不详
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者择一才能成立。日本新旧商法则折中其间，规定无限公司以书面订明订章，即可成立。我国旧例，凡合伙开张营业及合股开设公司，均立有合伙议单或合同议据及一切应行共同遵守的章程，合伙人或股东均须在上面签押。该案兼取日本商法及我国商习，故有此规定[2](无限公司，105—106页)。还有如关于无限公司的合并、无限公司的清算等等条文，均是在既与外国商法相近、又吸收中国固有商事习惯的基础上编订而成的。
在股份有限公司和其他类型的公司中，也有参酌习惯的条文，不过比起前者要少得多。如股份有限公司第一百二十条对于招募股份的方法规定，“不必于法律设一定之规则，无论登报广告，分送说帖及传发知单，以至面谈口语，均听创办人任意自为之，亦无不可……商人能自为之，尽可听从习惯”[2](股份有限公司，231—232页)。又如“两合公司”，第一百零七条关于“有限责任股东于死亡或禁治产之关系”规定：“有限责任股东死亡时，其股东权由子嗣承袭。有限责任股东，虽患疯癫及处刑禁，亦不因之退股。”这也是按照我国习惯“无论何种财产权，父死子续，视为固然。即偶患疾病，或有特别事由，失其能力时，只要于财产上无所窒碍，亦不丧失其固有之资格”而作的规定[2](两合公司，209页)。 （三）修正和补充
因成法时间仓促，且缺乏对传统商事习惯的调查，《钦定大清商律》存在诸多缺陷。综观全律，“约五分之三内容仿自师法德国制度的日本，五分之二内容则仿自英国，使晚清公司律同时混合了英美法和大陆法的立法精神。因为主要是翻译搬抄外国的法令，公司律存在许多规定模糊的地方。同时，公司律中较少对中国传统商业行为进行规范和保护，本国商人从而难以有效配合”[9]。 《调查案理由书》对此进行了修正和补充，这样的例子在《理由书》中很多。
《调查案理由书》最大的成就莫过于揭示了公司的根本性质，即“公司于法律上为有人格者”（第三条）。这可以说是近代中国立法史上最早对公司的法人地位作出的明确规定。所谓法人，就是与自然人相对应的法律上的拟订人格，即某一社会组织，具有独立的财产，能够以自己的名义参加民事活动，享受合法权益，承担应尽的责任。近代公司的一个根本属性就是具有社团法人资格，即公司“独立为权利之主体，财产与营业均为公司所独有，非股东所共有”[2](总纲，93—95页)。 在晚清洋务民用企业的“仿西国公司之例”的几十年实践中，由于公司法人地位的缺失，公司的法人资格极不健全；法人资格受制于官权，造成了在股权运作、经营管理等方面的诸多弊端。而在1904《公司律》中，对公司的定义仅为“凑集资本，共营贸易者”（第一条），这种表述很难将公司同其他合伙组织区分开来，不足以道明公司的根本特征。《调查案理由书》在这一点上可谓有突破性贡献，一语道明公司的根本特征在于“公司于法律上为有人格者”。这不仅对于公司法本身内容的完善具有重要的意义，而且在实践中对于公司经营管理、运作机制的完善，遏制官权对公司的制约，促进公司的健康发展有着不可抹杀的贡献。
对于公司种类的划分，在1904《公司律》中分为四种，“大略似取英国法。而就第一种合资公司及第四种股份有限公司各条观之，似又与大陆法为近。主义不一贯，为立法之缺点”。第二种合资有限公司，各国罕见其例。第三种股份公司，“与英国派之无限责任株式公司相似，此种公司股东之负担过重，实际不行”，且不易吸收大资本而较少采用。而且，除股份有限公司以外，另三种公司除了定义和极少的说明外，并没有定出较为全面的条款。《调查案理由书》“总纲”第二条，将公司种类分为四种：无限公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司，并在下面各章中分别对这四种公司作出了较为详尽的规定。改变了前《公司律》除股份有限公司以外其他三种公司“名目空存，条文不具”，使创办者无从遵守的状况[2](总纲，92—93页)。
《调查案理由书》对一些固有的、有碍公司运作的商业习惯作了修正。如第二百一十六条，“公司各项册报，经股东总会准认以后，董事局应即将正负比较表及损益计算书，于公司指定新闻纸，登载广告”，对于公司帐目公示之方法作出了规定。我国向来商习，一切帐目全由管事所把持，即使对股东尚且秘不使知，何况把它们示之于公众，这种习惯，“在负担无限责任之商店，固自无所妨。若以股份有限公司而出此，其危险殊甚，流弊无穷”。因此，这里采各国共同原则而作出上述修正[2](股份有限公司，353—354页)。第四十三条、第一百一十四条对旧有商习中官利、红股的派给也作出了修正规定。在传统的合伙企业，还有各合伙人按出资多寡分享利润，按股分担企业债务，而不承担连带清偿责任的商界旧习。《调查案理由书》对此作出修正。第三十九条“关于无限股东对于公司债务之责任”规定：“公司所有财产，不足抵补其亏欠各款时，股东虽无侵吞隐匿情事，亦应一体连带悉数清偿。”[2](无限公司，139—143页) 另外，还对在官督商办、官商合办公司体制下形成的一些惯例进行了修改，体现了对官督商办、官商合办公司的否定，而试图按照纯粹商办公司运作机制来进行操作，说明国人公司意识的提高。
三 《调查案理由书》的意义
（一）《调查案理由书》是民族资产阶级自订法律的创举及其政治权利意识觉醒的表现
从上述《调查案理由书》的出台背景来看，20世纪初期，清政府制定颁布了一系列商法，但不尽人意之处颇多，在实践中未能发挥应有的作用。商人们也深感“政府颁布商事法令，每不与商人协议，致多拂逆商情，是非不足以资保护而较多窒碍”[3](284页)，遂有自订商法的创举。1907年11月19日至21日，在第一次全国商法讨论大会上，上海商务总会会长李云书在开会致辞中明确指出此次商法大会的宗旨：“联合全国商人自造商法草案，要求政府施行。”[10] 大会通过了《商法草案提纲》，要求各地商会回到本地调查“各地商情民俗”等商业习惯，并且由孟昭常专门负责与各地商会联络、翻译外国商法以及起草中国商法草案。1909年12月，在第二次商法草案讨论大会上，通过了由商人起草的商法草案第一编《公司律》和第二编《商法总则》，并由商务总会推代表呈送政府。
在编纂商法草案过程中，他们以编定商法为己任，以保护商人为目的，体现了资产阶级自身参政意识、责任意识的提高，是资产阶级利益自觉的表现。他们认为，商法由商人编纂，更能起到保护商人、推广贸易之用，“商法既为保护商人推广贸易之用，则编纂商法之事自于商人之利害较切。商人虽无制定法律之权，然依商事惯习而类编法规以相约束，至得政府认可而进为全国商法”[11]。他们把保护商人作为出发点，竭力强调商人的权利。认为：“商法草案之发起，实鉴于商人无法律保护之可危，而欲合通国商民共图挽救。”[3](284页) 认为制定商法的重要意义，还在于“商法为华商洋商平等之基”，他们希望在完成商法制定后使华商与洋商在法律上的不平等地位及贸易中的不公平结果得以改观[12]。在具体编订工作中，编纂人员全力以赴，殚精竭虑，其所编成的《调查案理由书》数十万字，可谓是“无一字可以苟且，其中增删修改，有易稿至十余次者”，以期收到“我调查案多费一分心，则政府可多几条认可，少几条驳改，而早几日实行；实行之后，我商人可多几分便用，少几分窒碍”的效果[13]。
1907、1909年，两次商法大会的召开及其成果《调查案理由书》的完成是一件大事。正如商务总会会长李云书所言：“吾中国商情，向称涣散，从未有邀集各省府、厅、州、县及海外侨寓之同胞欢聚一堂，籍巩团体而谋公益者，有之自本日会议始。”[3](283页) 商人自订法律，要求政府颁布施行，这在当时中国是史无前例的，标志着长期以来饱受压迫的中国商人阶层政治权利意识的觉醒。“它是中国民族工商业者权利本位、发展取向、法治精神的商事立法思想走向制度层面的一次重要的、具有进步意义的尝试，在中国商法史和思想发展史上仍是值得重视的大事件”[14](137页)。在这之后的民国时期，虽时有个别有关商法单行法草案的公布，但像上海商法大会那样由商人自订法律的壮举再未有过。
（二）《调查案理由书》的制定是中国商法发展史上的一件大事，标志着中国商法学的正式产生
从商法发展史来看，这两次商法大会是由民间组织的中国第一次全国性的专门讨论商法编辑问题的大会，是中国商法史上的一件大事。20世纪初期，在清末大规模法制改革运动中，商事立法成为国家立法活动的一个重要组成部分。在法律属性的划分上，商法属于私法的范畴。清末商法的制定表明私法已开始成为国家立法的一部分，中国的法律体系已开始发生质的变化，结束了以前“诸法一体”的状况。而当时的商人和商会组织在积极参与编辑商事习惯、代商申诉、解决中外商事纠纷活动的同时，逐渐认识到清政府在商事立法方面的误区。他们指出，商法既属私法范畴，考其起源，不仅异于刑法，也有别于民法，“实始于地中海沿岸，其时不过商人自为规则，互相契约，期与共守，非有法律之效力也”。自法皇路易十四采其惯习之例，命人制定商业条例及海商法例，才开始商事成文法施行之始，由此“可知商人议编商法之并非创举”，“商法须由商人自行编订，方可通行”。从商法的性质来看，与民法同为任意法，而非若刑法及别种公法为强制法，“苟无害于公安及善俗者皆不妨听从其旧习。故商法之编定由商人自为，较之出于政府更便调查，有推行之利而无隔膜之弊”[15]。因此，制定商法要由商人来参与制订，才能符合本国商事习惯；而“往者政府所颁商人通例及公司律、破产律三编，一般社会不尽遵行者，亦以编订之初，出于商部一二人之手，未能与我国商人之惯习相吻合也”[15]，强烈要求商人自订商法，由政府组织施行。
在1907、1909年的两次商法大会后，《公司律草案》与《商法总则》及其《理由书》（即《调查案理由书》）的编订宣告完成，并上呈清政府施行。而农工商部认为，该案系全国各商会等“专聘通晓商律之士，调查各埠习惯，参酌法理编纂而成，于实施之际不无裨益”，因而“逐条考核，参互研求，故其采择亦为独多”[16](卷8)。遂将草案改订，定名为《大清商律》（即《改订大清商律草案》），共计367条，送宪政编查馆审核后呈送资政院审议。但资政院未及通过，清政府即被推翻，未能正式颁布实施。但它对以后商事立法的影响是很明显的。民国成立后，张謇出任农商总长，“取前农工商部所定稿审视之，改《公司律》曰《公司条例》。三月，复改《商法总则》曰《商人通例》，先后呈请大总统公布施行”[17](序言)，此即1914年北京政府颁布的《公司条例》及《商人通例》。其中，《公司条例》由总纲、无限公司、两合公司、股分有限公司、股分两合公司、罚例六章组成，计249条。《商人通例》分为商人、商人能力、商业注册、商号、商业帐薄、商业使用人及商业学徒、代理商七章，计73条。从结构和具体内容来看，《商法调查案》和1914年《商人通例》及《公司条例》有诸多相似之处（注：关于《商法调查案》、《改订大清商律草案》与1914年《公司条例》之间的关系，由于笔者目前尚未亲见《改订大清商律草案》，只能从《商法调查案》与1914年《公司条例》的比较中得出结论。），可以看出前者对后者的影响及转化关系。因此，无论从商人自订商法的创举，还是从对以后商法立法的影响来看，这两次商法大会及《调查案理由书》的制定，都堪称中国商法发展史上的一件大事。
从对商法问题进行专门研究的学问——商法学的产生角度来看，《商法调查案理由书》是清末商法制定中的一个重要商法文献，是中国人对中国商事立法问题进行研究的第一部比较系统完整的理论著作。《调查案理由书》还开创了对商法法条进行注释的先例，对每一条文阐明法理，溯及源流，征引学说，逐条释义，这是对中国商法学发展的重大贡献。因此，有文章认为：“1907年和1909年召开的两次商法大会及其所形成的《商法调查案理由书》的编辑完成，标志着中国商法学 上一页 [1] [2] [3] 下一页
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