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论清末的《商法调查案理由书》 |
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时间：2009-8-8 16:47:29 来源：不详
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的正式产生。。”[18]
（三）《调查案理由书》具有重要的史料价值，其所体现出的立法理念、立法方法等对以后乃至今天的商事立法仍有实用价值和现实借鉴意义
《调查案理由书》内容丰富，为我们了解世界各国公司及公司法规发展状况提供了大量宝贵史料。《调查案理由书》在当时经印行公之于世后，“虽未明定为法律，而视为商业社会中一种法律的教育，其效甚宏”[17](序言)。而在编纂《调查案理由书》时所体现出的立法理念、立法方法等，对我们今天的商法研究者与正在不断修订的商事立法来说，仍然具有重大的现实借鉴意义。
《调查案理由书》从其制定过程和具体内容来看，既体现了这样一种立法理念，即商法的制定要以商业习惯（或称惯例）为出发点，也确立了引进西方商法与中国商事习惯相结合的立法方法。从清政府《钦定大清商律》等一系列商法的制定来看，正如杨幼炯所言：“我国私法之制度，始于清光绪二十八年……其中所修订者有民商法草案，其内容全系直接继承外国，大部分模仿日本法，而于本国法源，毫不措意。如……商法于‘铺底’等全无规定，而此等法典之得失，于社会经济，消长盈虚，影响极大。若直接采用外国法，不合本国之民情风俗，其害有不可胜言者。”[5](7页) “模仿他人，颁布一种商律，但是订法律的人没有法律思想，也不明商业习惯，徒有规定，不能实施。”[19] 正是因为不满清政府制定的商法，商人们遂决定自行编纂商法草案。他们认为商法的制定要以商业习惯为出发点。然而，中国作为一个传统的封建专制国家，向来无商法，这种局限性又决定了中国法律的近代化必须借用外来的法律资源，才能推动中国法律近代化进程。故从商法的制定来看，采取引进西方商法与中国商事习惯相结合的立法方法是很有必要的。在《调查案理由书》筹备时，他们提出：“先由预备立宪公会招集学问之士潜心研究，以求合乎各国法理，适用于国际贸易，复由敝会（上海商务总会）与上学公会招集商界公举代表与之协议，以求合乎中国商业之习惯，令可施行。”[20] 从该案具体内容来看，也主要是参酌各国立法例，同时兼顾中国当时工商业发展状况及社会经济基础，并参照全国主要商埠的商业习惯，即如前所述“比较各国”和“参酌习惯”的基本原则。
在漫长的无民商法时代，民间习惯规则长期存在并支配着人们的日常生活，调节着人与人之间的各种关系，包括商业贸易关系。商法立法必须重习惯（或称惯例），“因为立法的工作，不外改正习惯和保存习惯。晓得各地习惯的真相，才能知所采择”[21](479页)。即使要引进他国法律条文，亦须与本国商业习惯相融合，才能找到适合其正常生长发展的土壤。当时的清政府也逐渐认识到这一点，从1907年起，清政府开始了大规模的民商事习惯调查运动。该年五月，大理院正卿张仁黼就修订法律一事的奏折说：“凡民法商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用为根据，加以制裁，而后能便民。此则编纂法典之要义也。”[22](836页) 十分明确地将民间习惯视为不成文法，并将民商事习惯调查视为编纂民商法典之首要环节。当时，清政府除委派修订法律馆专职人员分赴各地调查外，还委托各地商会将各地商业习惯调查汇整后送到商部，以为立法之参考。《调查案理由书》的制定实际上也是清末民商事习惯调查活动的成果之一。因此，从对商事立法的影响来看，1907、1909年的两次商法大会和《调查案理由书》确立的立法理念、立法方法等，对于以后直至今天依然有着重大的立法价值与现实借鉴意义。
然而，在现实中，从晚清到民国制定的一系列商事法律法规来看，虽然不可谓不重视民间商事习惯的调查，但调查所得之民间习惯法规则仍然未能充分而合理地反映到立法之中，其所立之法也基本上是从西方移植而来。在当时社会条件下，法律与现实脱节的现象较为普遍，这是与当时中国纷繁复杂的社会现实分不开的。这是《调查案理由书》的编纂者也是清末民初的立法者所无法改变的，当然也是与他们的美好愿望相违背的。这说明中国法律近代化需要经历一段长期的、艰难的、复杂的路程。
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