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《大元通制》“断例”小考 |
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时间：2009-7-24 13:48:28 来源：不详
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者，拟决五十七下，降
一等；所生母，六十七下，降二等，俱於杂职内叙用。
这两条断例佚文，从黄时鉴先生对《大元通制》篇目分类的考证来看，应当属于《大元通制》的《职制》篇。由于现在《大元通制》的断例部分已佚，保存完整的只是凤毛麟角，故这两件断例显得弥足珍贵。按照黄时鉴先生的理解，元朝的断例大致可以分为两种性质不同的部分，一种是断案事例，即具体案件的判决例；一种是断案通例，即整齐划一之单行法规。从上面所引两件断例，我们可以看出，《大元通制》的断例部分实际上是包括第一种情况的。此外，苏天爵在建言废除成宗元贞元年（1295）的孟福事例时，也曾提到：“照得：孟福事例，《通制》既已不载，有司似难奉行”[5]，言下之义，似乎也暗示了《大元通制》的断例中存在着断案事例。当然，第二种情况在《大元通制》的断例部分中也不乏存在，黄时鉴先生曾以至顺刻本《事林广记》所录《大元通制（节文）》为例，证明大德七年（1303年）所颁布的单行法规赃罪十二章曾载入《大元通制》的断例部分。[6]此外，据《大元通制（节文）》，大德六年颁布，以后又屡经修改的《强切盗贼通例》也应该为《大元通制》断例的组成部分。
通过以上分析，我们可以得出以下结论，《大元通制》的断例部分并不完全是整齐划一之法，当然也不会是成律，它只是参考《唐律》的分类方法，将判决例与单行法规分门别类到《唐律》所划分的篇目之下。虽然其立法精神、分类方法，较多地受到了《唐律》的影响，但二者在法律形式上依然差别很大。针对这种情况，元人吴澄对《大元通制》曾有过以下精辟的分析：
其于古律，暗用而明不用，名废而实不废。何也？……断例之目，曰卫
禁，曰职制，曰户婚，曰厩库，曰擅兴，曰贼盗，曰斗讼，曰诈伪，曰杂律，
曰捕亡，曰断狱，一徇古律篇题之次第而类辑，古律之必当从，虽欲违之而
莫能违也。岂非暗用而明不用，名废而实不废乎？[7]
吴澄这段话的意思实际上应该这样理解，古律（《唐律》、《宋刑统》之类）虽然在元朝已经停止行用，但《大元通制》断例仍然是按照古律的分类方法进行类辑的，由于其立法精神与古律相同，故而古律虽然在表面上已经废罢，但实际上仍然在起作用。从这种角度而言，日本学者安部健夫所说，《大元通制》的断例内容“包括判决例与划一的刑法法规，即相当于“律”的两种性质不同的法规”，是有一定道理的。[8]
那么，《大元通制》的断例部分是怎样编纂成的呢？前面所谈到的两条《大元通制》断例，后一条即《不丁忧例》还见于《元典章》的相关部分，可以帮助我们回答这一问题。虽然《元典章》也是根据当时的法律文书辑录的，但在大多数情况下，其内容远比《大元通制》详细。据此，我们可以比较一下《大元通制》的断例与《元典章》相应部分的异同，从中可以看出《大元通制》的编纂者们在编纂断例时，是怎样进行文字加工处理的。
以下为《元典章》对该断例的叙述：
延祐二年五月日，承奉行省札付：准中书省咨：【御史台呈：】陕西行
台咨：监察御史呈：追问得三原县尹张敏状供：皇庆元年八月二十日，继母
党氏身故。若便一概丁忧，伏虑耽误官事，又恐差池。移关本县，备申上司
照详，未蒙明降，依旧管事到今。是实。看详：张敏所供继母，义同嫡母，
当终三年之服。抚字之官，有伤风化。如将本官解见任，期年后，降先职一
等叙用，标附过名相应。本台看详：系为例事理，宜从合干部分定拟相应。
具呈照详。送刑部议【得？】：张敏继母党氏，系父张世英以礼求娶，义同
亲母。本官职居县尹，表率下民，不即丁忧。原其所犯，量拟候终制，注边
远一任叙用，标附过名。缘事干通例，如令礼部讲议相应。得此。送据本部
呈：约会到礼部官一同再行议得：县尹张敏继母党氏，系父张世英以礼求娶，
义同亲母。合依已拟，候终制，注边远一任叙用，标附过名。如蒙准呈，遍
行照会相应。具呈照祥。得此。议得：县尹张敏所犯，败坏风化，难任牧民，
拟降一等，杂职内任用，余准部拟。除外，都省【咨？】请依上施行。[9]
通过《元典章》与《大元通制》所收这一断例的比较，我们可以看出，二者之间主要有两点不同。
首先，是二者法律文书传递过程的不同。
《元典章》中这件法律文书的传递关系非常烦琐，共分为三个过程：
一、上报中书省过程：陕西行御史台监察御史～陕西行御史台～御史台～中书省
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