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张家山汉简《具律》121简排序辨正

时间:2009-8-8 16:57:31  来源:不详
的条款的内容。作为最基本的参见条,似乎应当是如下的整编第8条:
有罪当耐,其法不名耐者,庶人以上耐为司寇,司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收人有耐罪,系城旦舂六岁。系日未备而复有耐罪,完90(C26)为城旦舂。城旦舂有罪耐以上,黥之。其有赎罪以下,及老小不当刑、刑尽者,皆笞百。城旦刑尽而盗臧(赃)百一十钱以上,若贼伤人及杀人,而先91(C28)自告也,皆弃市。92(C295)
如果考虑到与耐罪有关的律文,那么需要参照的还有对鬼薪白粲犯有耐罪等等如下的整编第23条:
鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪,黥以为城旦舂;其有赎罪以下,笞百。120(C296)
还有如下的律文,其中个别内容也与对人奴婢处以耐罪等等有关。这部分律文是原来整编第24条的,由于我们从这一条剔除了第1支简即整理号121简,改为以122简起头,因此以下条文称为新编第24条:
人奴婢有刑城旦舂以下至迁、耐罪,黥颜頯畀主,其有赎罪以下及老小不当刑、刑尽者,皆笞百。刑尽而贼伤人及杀人,先自告也,弃市。有罪122(c302) 当完城旦舂、鬼新<薪>白粲以上而亡,以其罪命之;耐隶臣妾罪以下,论令出会之。其以亡为罪,当完城旦舂、鬼新<薪>白粲以上不得者,亦以其罪123(c314)论命之。庶人以上,司寇、隶臣妾无城旦舂、鬼薪白粲罪以上,而吏故为不直及失刑之,皆以为隐官;女子庶人,毋算事其身,令自尚。124(c313)
这样一来,由于新编第15条和以上各条的相关性,它们便组合成了同一类别,如此紧密的有机联系,使它们不大可能分属不同的律篇目,也就是说,如果想把构成第15条的大部分的107-109简划归其他篇目,那么就必须把这些相关条款同时划过去,否则,任何拆分的方式都会在实际上产生矛盾。在简的排列上,字词句等关系到条文内部问题的编联虽说最重要,但是条文与条文的关系也不可轻忽,它们是否属于同一事类,往往也决定了它们是否最有可能同在一篇律之中。所以我认为,以上举出的这些条款包括107-109简似乎都是具律里的内容,它们是不可分的。从性质上来说,是带有量刑原则性质的综合规定,也符合晋书刑法志中所提到的具律的条文是“具其加减”的基本特征。汉简整理者弄错了121简的位置,使第15条被某些学者误认为像《告律》的条文,或者因为以“告”开头而误认为属于“告劾”而归入囚律。其实单就律文的篇目归属方面来讲,整理小组把107-109简放入具律中,笔者认为是正确的。
(三) “其”、“及”、“若”等字的作用与条文内部逻辑结构分析
    除去那些因为残断而失去文字的简文所造成的释读方面的困难,可以说新编第15条是张家山汉简所有的律令中最难理解的一个条文。《晋书·刑法志》中曾经批评汉代法律是“通条连句,上下相蒙”,这一条从缺点来说大概最具代表性。不过,如果单纯从条文的逻辑结构分析,还是可以弄清不少内容。并且这些分析也适用于其他条款。
首先谈一下“其”字的作用。其在律文中有两种大的分别。一种是“其”字后面紧跟的是名词,如“其罪”、“其法”,这种用法比较简单,现代汉语也在照用,因此不必再分析。一种是后面跟的为动词,在这种用法出现的时候,“其”字最大的功能是分开上下文,由此区分的各并列的部分,总体来看,都可以通过某种方式的组合,变成单独的一句,使各部分实质上成为复杂的条文内部的每一款。以整8条为例,它大约可以分成以下3款:
第1款:有罪当耐,其法不名耐者,庶人以上耐为司寇,司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收人有耐罪,系城旦舂六岁。系日未备而复有耐罪,完90(C26)为城旦舂。城旦舂有罪耐以上,黥之。
第2款:其有赎罪以下,及老小不当刑、刑尽者,皆笞百。
第3款:城旦刑尽而盗臧(赃)百一十钱以上,若贼伤人及杀人,而先91(C28)自告也,皆弃市。92(C295)
    通过以上的展开,再进一步释读其他条文,我们还可以发现,根据“其”字在条文中的含义,实际还可以细分为两种用法:
A用法:“其”字单纯起分割的作用。每个被分割的部分自成一个意群。
B用法:在与A用法基本相同的基础上,“其”字还有另一个功能,即可以作为代词,这种时候,“其”字除了把后面的内容和前面的内容分开的作用,还有代替它前面的某些文字的作用,如代替前面的某个主语。对这种用法,是分析条文时最应注意的。为了便于提示,根据《晋书·刑法志》中批评汉代法律是“通条连句,上下相蒙”的说法,我们不妨把具有这类特点的条款称之为“通蒙句”。在分款时,如果这个代替的主语在“其”字前面,可以不以其字为分款之处。整8条就具有这个特点。它的前2款还可采取第二种方式分开,是按共同主语即同一类犯罪主体“城旦舂”为款的开头,谓语部分为犯了不同等级刑罚的罪。前列第一种方式那样的第1款是以从各种人即不同的犯罪主体犯耐罪来划分的:
第1款:有罪当耐,其法不名耐者,庶人以上耐为司寇,司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收人有耐罪,系城旦舂六岁。系日未备而复有耐罪,完90(C26)为城旦舂。
第2款:城旦舂有罪耐以上,黥之。其有赎罪以下,及老小不当刑、刑尽者,皆笞百。
    各条款内部,还通过“及”字进行细分,基本是一些内容紧密相关的再同时并列,这时使用“及”是有意义的而不是可有可无的。它进一步把性质不大相同的词、短语或句分开。另外,“及”字所构成的并列可以通过与条文其他成分的组合构成更小的句子,如果展开,实质上类似于现代法律中条款下面的“项”。
    “若”在句中的作用,作为“和”、“或”那样的连词含义,既起到顿号的停顿作用而又起到顿号所没有的以文字点断的作用,标示着并列作用到“或”字后所连的词语即停止。在结构上,它可以起到比“及”字更高一个层次的作用,也可以起到比“及”字更低一个层次的作用。在相对高层次使用时,为方便理解,“若”字看作是“倘若”的含义似乎更容易明白,但这种用法,基本见于唐律,有时似乎把汉律中的“其”字替代了。当然,在以上各种使用中,分割后的成分,有时也可以再和条文其他成分构成单独的句子。在以下的分析中,为了划分条文内容,按条、款、项的顺序标号,如以下的8-1-1,是指整编第8条第1款第1项,其他标示以此类推。
    在现存《唐律疏议》中,其、及、若等字也是存在的,这从另一角度证明了秦汉法律和唐律渊源关系中的同与不同。

二、律文内容的分析

(一)整8条、整23条和新24条前部的对比分析
我们先分析整8条。这一条大致可以分成3款,其中第3款,还可以视为是一种“但书”性质的款,日本京都大学人文科学研究所组织的包括关西地区许多学者的“三国时代出土文字资料の研究”班(以下简称“三研班”),对《二年律令》作出了较详细的注释并予发表。﹝4﹞为充分利用和尊重他们已取得的成果,本文将予以适当引用,并注明出处。凡是笔者另有看法或补充的部分,则以笔者注的形式以示区别。
8-1、有罪当耐,其法不名耐者,庶人以上耐为司寇,司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收人有耐罪,系城旦舂六岁。系日未备而复有耐罪,完为城旦舂。
三研班注:
①“有罪当耐,其法不名耐者”:如同6简(贼律)“船人渡人而流杀人,耐之”,指的是律文中没有规定耐隶臣妾等等具体的刑名时。
②“司寇耐为隶臣妾”:参见睡简“司寇盗百一十钱,先自告,何论?当耐为隶臣,或曰赀二甲”(法律答问8)。笔者注:以下原第3注本文省略。
④“系城旦舂6岁”:“当耐为隶臣,以司寇诬人,何论?当耐为隶臣,又系城旦六岁”(法律答问118)。笔者注:此注其他部分本文省略。
⑤“系日未备”:指拘禁的日期还没有满的意思。
三研班解说:
“首先,法文仅就写有“耐”而没有明确记载具体如何给予刑罚时所规定的细则。如果是庶人是指耐为司寇,这是一般情况下的科罚。如果被处刑的人是刑徒,是已经在服劳役的隶臣妾,就要服带有期限的城旦舂这样的更重的劳役(笔者注:这一段前后的解说似乎有排版上的错误,没有提到收人,句子有些难译)。﹝5﹞(笔者注:以下的解说一直到第8条条文末尾才结束,本文为了分析方便进行了拆分。)
笔者注:
三研班的注、解说,已经将基本情况说明了,本文想在上述内容基础上作些补充说明。作为这一款内容来说,全部是关于各类人等犯有耐罪时的规定。需要区分的项目比较多。
8-1-1、有罪当耐,其法不名耐者,庶人以上耐为司寇。
对于“庶人以上”的人。有罪时犯了只写作“耐”字的条款,是指耐为司寇。以庶人划界,自然是为了和后面所述的其他人相区别,但我们还需要注意,这里所指的人是一大类人,也就是说,既含庶人本身这一种人,同时指“庶人以上”的人。我的理解,除去“庶人”的“庶人以上”,大概至少包括有爵位的人,如“公士、上造”等等。当然这些有特权的人可以有减赎等相应的照顾,但判处时,可能还是需要先定罪,确定本罪应受处罚的等级,然后才能以“爵”等等的法定规定给予减免赎的最终处罚。
8-1-2、有罪当耐,其法不名耐者,……,司寇耐为隶臣妾。
对于刑徒司寇,则含义略显复杂。实际上包括a、b两种情况:
a、司寇犯了类似于整理号6简那样的只写一个“耐”字的情况,根据对单独的“耐”字的解释,那就等于说司寇又犯了“耐为司寇”的罪,那么根据律文,可知是要前罪加后罪,加重处以高一等级的“耐为隶臣妾”。适用的是加重的原则。
b、司寇犯了“耐为隶臣妾”的罪,律文对这种情况没有加以说明。综合各种情况推断,似乎应当判处“耐为隶臣妾”(此处可存疑)。
8-1-3、隶臣妾及收人有耐罪,系城旦舂六岁。
对这一句子里提到的“耐罪”,已经不能单纯理解为“耐”即“耐为司寇”,而是按照赎刑相似的等级划分方式,将其确定为包含两个刑名,即“耐为司寇”和“耐为隶臣妾”。       本文前一部分,实际包括了a、b、c、d等4种情况:
a、隶臣妾有罪当“耐为司寇”的,系城旦舂6岁。也就是说,作为刑徒仍然是隶臣妾的身份,但要到重劳役的城旦舂刑徒那里服劳役6年。以下均同,即身份不变,但要系于重劳役的刑徒中服带有期限的重苦役。b、隶臣妾有罪当耐为隶臣妾,系城旦舂6岁。c、收人有罪当“耐为司寇”的,系城旦舂6岁。收人是指那些因罪人犯了较重的罪依法被收没的罪人的家属。d、收人有罪当耐为隶臣妾,系城旦舂6岁。
8-1-4、系日未备而复有耐罪,完为城旦舂。
指隶臣妾或者收人在系城旦舂服役的期间,又犯了耐罪,其加重处罚的方式是“完为城旦舂”。
这一段的规定,还可以使关于秦的刑徒究竟是有期刑还是未定期刑的学术争论得出结论。如果还是机械地按照《汉旧仪》的说法认为完城旦舂是4岁,鬼薪是3岁,司寇是2岁,肯定是无法解释上述整8条第1款的。隶臣妾明显在司寇、隶臣妾、完城旦舂这样的由低到高的刑徒序列之中,《汉旧仪》没有提到这一刑名,这本身就说明《汉旧仪》不是在谈秦和汉初的刑徒序列,这是其一。其二,如果说完城旦是4年(或5年)有期刑,那么,无法解释隶臣妾第一次又犯了耐罪时为何系城旦舂6年,因为这比完城旦舂还重;也无法解释第二次再犯耐罪的时候,为何判处服刑期要短不少的4年的城旦舂。打个比方说,隶臣妾第一次再犯耐罪的时候判了系城旦舂6岁,他在半年时再次犯了耐罪,这时,如果判处他为城旦舂,倘若城旦舂是4年的徒刑,那么,4年后就被释放。从第一次再犯耐罪的时间算起,实际上只服了4

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