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张家山汉简《具律》121简排序辨正 |
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时间：2009-8-8 16:57:31 来源：不详
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体的肉刑不能包括所有情况，所以用“刑”来通称。比如黥为城旦舂的人再犯耐罪，本应处黥，但属于故黥，那么将处以劓刑，并复城旦舂，所以，用“刑”字来涵盖所有这些不同，比用具体的肉刑名显然更具有通则性的意义，以避免一一列举。至于与耐罪规范的联系，比如和8－2－3的“（城旦舂）刑尽者，笞百”，就有关系。参照去做也就是“如耐罪然”。
及曰黥之：及是连词，曰是指对法条对某类人简单规定“黥之”两个字时。
如《贼律》29简：“鬼薪白粲殴庶人以上，黥以为城旦舂，城旦舂也，黥之”。参照8－1中就有“城旦舂有罪耐以上，黥之”。这便是本条文里所说的“曰黥之”的含义所在。
本项中的“刑为城旦舂”是专与前面“鬼薪白粲”连接的。上引29简就是鬼薪再犯罪被判以刑为城旦舂中具体的“黥以为城旦舂”的例子。鬼薪可依照通则性的耐罪条款23－1那样，再犯罪“黥以为城旦舂”。这当然属于刑为城旦舂的一种。因为原来不是城旦舂，是第一次处肉刑时合并处罚城旦舂的劳役，所以不用“复”，而用“为”字。
15－1－2、奴婢当刑畀主，（如耐罪然）。
此项怎样“如耐罪然”，是比较简单的问题，只要承认新编24条前面的部分就是关于人奴婢的“耐罪”类条款就可以了。奴婢犯罪当刑畀主时，按24条的规定去做。前面已经对24条展开列举，内容自明，在此不再多分析。
第2款是非常难于理解的条款。三研班也认为这一部分不明的地方比较多，含义不能确定，尤其是许多犯罪行为都规定“如耐罪然”，具体应当依耐罪怎样处置却不清楚。笔者也有同感。笔者重新排序后的原文为……“其证不言请，诬121 告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，若论而失之，及守将奴婢而亡之，篡遂纵之，及诸律令中曰与同法、同罪，其所107与同当刑复城旦舂，及曰黥之，若鬼薪白粲当刑为城旦舂，及刑畀主之罪也，皆如耐罪然。”……108，它大致可以分为以下各项：
15－2－1、其证不言请，诬告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，若论而失之，（如耐罪然）
15－2－2、及守将奴婢而亡之，篡遂纵之，（如耐罪然）
15－2－3、及诸律令中曰与同法、同罪，其所与同当刑复城旦舂，（如耐罪然）
15－2－4、及（诸律令中曰与同法、同罪，其所与同）曰黥之，若鬼薪白粲当刑为城旦舂，（如耐罪然）
15－2－5、及（诸律令中曰与同法、同罪，其所与同当）刑畀主之罪也，（如耐罪然）。
后3项比较容易解释，但前2项，列举的8类犯罪行为“如耐罪然”，不知是怎样做才符合法律的本意。只能看出第1项的6类犯罪行为都与司法和审判中致使对他人适用法律不当有关，它们还可以分为两大类，前3类的犯罪主体可以是各种人，后3类是特定的人即犯罪主体为司法人员。第2项的2类犯罪行为所涉及的对象是在国家强制力控制下的奴婢、罪人等。由于目前没有对第2款的全款得出满意的进一步解读答案，因此留待今后分析。同时也不排除原整编15条中107和108编联不对的可能性，考虑到残简和王伟所说的部分竹简已遗失不存的情况，这种可能性还是存在的。
以下就“篡遂”作些解释。
整理小组注：
篡，劫夺，《汉书·成帝纪》注：“逆取曰篡”。遂，道路。﹝9﹞
三研班注：
篡：律，儋乏不斗，斩，篡遂纵囚，死罪囚，黥为城旦，上造以上耐为鬼薪。《奏谳书》158
“广汉男子郑躬等六十余人攻官寺、篡囚徒、盗库兵，自称山君。”师古曰：逆取曰篡。（《汉书》成帝纪 鸿嘉三年冬条）
“正篡囚弃市之罪，断凶强为义之踪也”。（《晋书》刑法志）
遂：整理小组认为是“道路”之意，暂从之。但是否有“逃”之意，或者“篡遂”连读，为“追夺”之意呢？
“臣闻越王句践战敝卒三千人，禽夫差于干遂”。索隐：按：干遂，地名，不知所在。然按干是水边之高地，故有江干、河干是也。又左思吴都赋云：“长干延属”，是干为江边之地。遂者，道也。于干有道，因为地名。（《史记》苏秦列传）
“遂，亡也”。（《说文解字》二篇下）
……（上略）……豹旞，不得，赀一盾。公车司马猎律。（秦律杂抄26－27）
“任侠并兼，借交报仇，篡逐幽隐，不避法禁”。（《史记》货殖列传）﹝10﹞
笔者注：
考唐律疏议《贼盗》第10条：“诸劫囚者，流三千里；伤人及劫死囚者，绞；杀人者，皆斩（注云：但劫即坐，不须得囚。）若窃囚而亡者，与囚同罪；窃而未得，减二等；以故杀伤人者，从劫囚法。”疏议对“劫囚者”的解释是：“犯罪之人，身被囚禁，凶徒恶党，共来相劫夺者”；对“窃囚而亡”的解释是：“谓私窃取囚，因即逃逸。”
这些规定表明，行为人使囚犯脱离官府控制的方式有2种，即“劫囚”和“窃囚”。劫囚等同于汉律中的篡囚，劫是劫夺，为公开的乃至使用暴力手段的方式，与篡的意思基本一致。可以推论，和唐律中的窃囚的“窃”相对应的更古老的汉律中，“遂”可能具有同样的含义。
王先谦所作的《荀子集解》中，《荀子·大略》篇有：“迷者不问路，溺者不问遂”。注：“所以迷由于不问路，溺由于不问遂。……，遂，谓径遂，水中可涉之径也”。先谦案：“诗载驰篇，‘大夫跋涉’，释文引韩诗曰‘不由蹊遂而涉曰跋涉’，淮南修务训……，高注，‘不从蹊遂曰跋涉’，二遂字与此义同”。
由此可见，荀子把“路”和“遂”分用在不同场合，而似乎不能颠倒为“迷者不问遂，溺者不问路”。说明遂还有另一更细的含义，不是普通的道路。这种路的特点不言而喻是隐于水下，是暗的。因此“遂”所引致的“纵囚”，也可以理解为不公开暗地里进行的。“遂”的含义可能就是唐律中的“窃囚”。那么，以下的15条第3款就可以找到一个比较合适的例子解释了.
15－3、其纵之而令亡城旦舂、鬼薪白粲也，纵者黥为城旦舂。
第3款结合15－2－2的“篡遂纵之”和《奏谳书》中所提到的“篡遂纵囚”，大概可以解释为，劫囚和窃囚的，以致让a、应处以城旦舂和鬼薪白粲刑罚的人、b、已经是城旦舂鬼薪白粲刑徒的人得以逃逸，或者有职务上义务的没有对a类的人加以逮捕法办，就成了本条的犯罪主体“纵者”，应处以黥为城旦舂的刑罚。这一款也可以视为是一个“但书”。
另外，三研班检索到的《史记·货殖列传》“篡逐幽隐”，其中的“逐”，很可能是今本《史记》流传中出现的错字，正字似乎为“遂”，后人也许对“遂”字不明其义，因而改为“逐”。“幽隐”可理解为被幽禁的刑徒、囚徒，篡遂幽隐可能就是篡遂囚，从目前出土的汉律来看，篡、遂只有犯罪手段和方式上区别的意义，无非是列举犯罪时不要漏掉像唐律窃囚那样非暴力手段非公开方式的行为，故可连读。
起“具其加减”作用的具律条款，在刑事法律规范中显然有非常重要的地位，本文所分析的数条由于其关联性，比目前收进具律的那些具有自成独立规范性质的条款（残简除外）有更广泛的意义，且不易整体理解。它们提及的各类人等如庶人以上人员、官吏、刑徒、私奴婢的犯罪加减例和犯罪的类别、刑罚的种类是如此之多，理解这部分条文可以说成为打开许多问题之锁的钥匙。特别是第15条，牵涉的范围之广，所提到的刑罚又大都处于刑罚体系的高端，弄清其内外部的含义无疑是最重要的。我希望以上的分析，为学术界进一步研究相关问题起到了抛砖引玉的作用。 ﹝1﹞ 王伟：《张家山汉简《二年律令》编联初探——以竹简出土位置为线索》，简帛研究网，2003年12月22日。
﹝2﹞张家山汉简研读班：《张家山汉简《二年律令》校读记（上）》，简帛研究网，2003年4月14日。文中将包括107、108、109简的从93号简到118号简除了103简均划归到推测出的《囚律》中。参见李均明：《〈二年律令·具律〉中应分出〈囚律〉条款》，《郑州大学学报》2002年第3期。对是否存在《囚律》，使人联想到整理号最末一简526的内容：“律令二十□种”。以前我曾推测过，这个看不清的字可能是七，但那时候是不仅见不到律令文字和图版，连究竟有总数多少篇律令，在国内也不知道。现在公布汉简后，我把原来的臆测篇数的看法收回。这个字是六或是七都不太可能了，因为现有律令篇数共28种，似乎只能是八或九了。如果此字是“九”，那就可以为李均明的见解提供一个间接的有力支持。看上去还似乎真有点像九，我倾向于这样认为。如此关键的简看不清实在可惜，而且还没有出土号。李均明的研究还是很有意义的。
﹝3﹞ 前引﹝1﹞。
﹝4﹞ “三国时代出土文字资料の研究”班：《江陵张家山汉墓出土《二年律令》译注稿その（一）》，《东方学报》第76册，2004年3月。
﹝5﹞ 前引﹝4﹞，第175页以下。
﹝6﹞前引﹝4﹞，第176页以下。
﹝7﹞ 另参见拙文：《汉文帝改革相关问题点试诠》，《帝制时代的中国法》，法律出版社1999年8月第1版，207页以下。
﹝8﹞ 前引﹝4﹞，第185页。
﹝9﹞ 张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》，文物出版社2001年11月第1版，第149页。
﹝10﹞前引﹝4﹞，第185页上一页 [1] [2] [3] [4]
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