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张家山汉简《具律》121简排序辨正 |
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时间：2009-8-8 16:57:31 来源：不详
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年半劳役刑。就算完城旦是5年的有期刑，服刑了5年半也比6年少，这种第3次犯耐罪比第2次犯耐罪服刑期还要少，从实际情况来讲，是完全矛盾的。所以，如果说秦是有期刑确实有问题。以前学术界主张秦和汉初的耐以上的劳役刑是不定期刑的那些学者应当说是正确的。
8－2、城旦舂有罪耐以上，黥之。其有赎罪以下，及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。
三研班注：
⑥赎罪：赎罪的等级紧排在耐罪以下的位置。（笔者注：以下引120号简，本文从略）⑦(笔者注：前略)。“公士、公士妻及□□行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之”。（83（具律））（笔者注：后引文略）
⑧刑尽：刑是肉刑之意。“刑尽”不是指刑期尽的意思，而是指设定的黥、劓、斩止各等级的肉刑全部执行尽的意思。88、89简是肉刑等级式的执行方面的规定。刑尽者是指施行尽了所定的肉刑的人。
⑨赃百一十钱以上：如55简（盗律）所示，110钱以上到不满220钱耐为隶臣妾。
(笔者注：以下还有2个注，本文省略不译。)
三研班解说：
其次，是城旦舂犯有耐刑时处以附加黥刑之后，城旦刑徒犯罪时的处遇。城旦刑徒如果是：A、犯了轻微的罪（赎罪以下）的时候，B、因为年龄以及其他的原因不能处以肉刑的时候，都处以笞刑。B情况中的因为刑尽而换为处笞刑的人，在犯了特定的罪时，不能以笞刑代替，而是处以死刑。这些特定的犯罪包括：a、110钱以上的盗罪；b、贼伤人（黥城旦，25简（贼律））；c、杀人而先自告（黥城旦，127简（告律））。通常城旦刑徒如果犯了耐罪以上的罪，要处以黥，再犯则累加更重的肉刑，B是依照这种方式判处、不可能再累加肉刑时的规定。和老小不同的是，施行肉刑已尽的人进了B的范畴，犯了一定的罪时要处以死刑。﹝6﹞
笔者注：
三研班的解说因为内容相连，无法拆开，所以上述译文一直到条文最后。本文是采取把这一部分拆为两款，所以分别加以分析。
整8条第2款可分为4项：
8－2－1、城旦舂有罪耐以上，黥之。
城旦舂又犯了耐以上的罪，要处以黥刑。
8－2－2、（城旦舂）有赎罪以下，笞百。
按类推的原理，这里的城旦舂应包括完城旦舂和刑城旦舂。
8－2－3、（城旦舂）老小不当刑，（有罪耐以上，）笞百。
老小即70岁以上和不满17岁的完城旦舂刑徒，再犯罪——这些犯罪应当包括耐罪以上至刑城旦舂和赎罪以下——时，因为法律规定对老小不处肉刑，因此均改为笞100。
8－2－4、（城旦舂）刑尽者，（有罪耐以上，）笞百。
依具律整编第7条的规定：“有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止，斩左止者斩右止，斩右止者府之。女子当磔若要斩者，弃市。当斩为城旦者黥为舂，当赎斩者赎黥，88(C24)当耐者赎耐。89(C25)”
对某个刑徒来说，所有的肉刑先后都使用了，无以复加，再犯罪——同样，再犯的应当为生罪即包括耐罪以上和赎罪以下——时，为笞100。
与这些条款有参照意义的有整编第23条和新编24条，由于新编24条与第8条第3款也有关系，因此放在下面分析，此处只分析整23条：
鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以为城旦舂；其有赎罪以下，笞百。
这一条比较简明，它可以分成以下2款
23－1、鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以为城旦舂。
23－2、鬼薪白粲有赎罪以下，笞百。
以下我们再来分析整8条第3款：
8－3、城旦刑尽而盗臧（赃）百一十钱以上，若贼伤人及杀人，而先自告也，皆弃市。
三研班已经解说这里并列的是3种特定的犯罪，笔者作一些补充说明。前面已提到，这是一款类似于现代法律中的“但书”。但书的意思是，虽然有前面的法律规定，但是，如果是以下的情况，那么不适用前面的规定，而按此下的规定执行。即规定前述条文的例外。把“但书”的概念引入汉律的研究是必要的。不仅具律中，其他律中的条款也有不少但书性质的内容，也是涉及到罪与非罪、罪轻罪重、入罪及除免、加重从重、减轻从轻的规定。
“若”字的含义是单纯表示前后2个犯罪行为的并列。“及”字虽然也是同样表示并列的连词，但它具有限制意义，即表示“而先自告也”，只能和“及”字后的“杀人”相联系，不可越过“及”字，与前面的“贼伤人”等相连。﹝7﹞这方面的并列的划分，我完全同意三研班的解说。因此此句可分为3项：
8－3－1、城旦刑尽而盗臧（赃）百一十钱以上，弃市。
8－3－2、城旦刑尽而贼伤人，弃市。
8－3－3、城旦刑尽而杀人，而先自告也，弃市。
本款中犯罪主体为城旦而不是城旦舂，与前款有区别，从现有字面表明，本但书似乎适用的只是男性刑徒的城旦，而没提适用于女性的舂。因为有这种区别，可以推论，舂既便犯了第3款的罪，似乎仍然处以笞100。此款主语文字表述应存疑。
这里有一点感觉需要存疑的是第3项。把条文分别展开后，第3项出现了两个“而”字。因此需要结合新编第24条来分析。24条比较奇特，不难看出，它实际包含着3条内容，3个律条完全可以独立成条。为保持现有律文原貌，我们不拆开此条，但为了便于分析，我们使用有语病的“24条第1条”的说明方法，而标示条的方式以24/1、24/2的表达法，如24/1－2－3，意为24条第1条第2款第3项。以下是该条的第1条：
人奴婢有刑城旦舂以下至迁、耐罪，黥颜頯畀主，其有赎罪以下及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。刑尽而贼伤人及杀人，先自告也，弃市。
这是一个关于人奴婢犯罪方面的规定。“人奴婢”的词义，还可参见被划归《贼律》中的以下由35、36、37简组成的一条中的有关规定：
（前略）父母告子不孝，皆弃市。其子有罪当城旦舂、鬼薪白粲以上，及为人奴婢者，父母告不孝，勿听，（下略）
因此可以推论，人奴婢就是私奴婢，从处肉刑后归还给主人这一点也可以确认。奴为男性，婢为女性。秦简中有“人奴”、“人臣”、“人奴妾”、“人妾”的称呼，可证“人奴婢”作为连读的一个词完全成立。以人奴婢作为24条的开头，文意十分通顺，而按整理者编定的整编第24条，律文无法读通。三研班对整编24条的解说（此处译文从略）也注意到句子无法读通的问题，但是没有找到解决答案。我想，经过本文这样的处理后，24条律文无法读通的问题已经不存在了。它可以分为：
24/1－1、人奴婢有刑城旦舂以下至迁、耐罪，黥颜頯畀主。
24/1－2－1、（人奴婢）有赎罪以下，笞百。
24/1－2－2、（人奴婢）老小不当刑，（有刑城旦舂以下至迁、耐罪，）笞百。
24/1－2－3、（人奴婢）刑尽者，（有刑城旦舂以下至迁、耐罪，）笞百。
24/1－3－1、（人奴婢）刑尽而贼伤人，弃市。
24/1－3－2、（人奴婢）刑尽而杀人，先自告也，弃市。
人奴婢和城旦舂的罪刑内容可以比较一下异同。在刑尽后，再犯故意伤人，再犯杀人虽先自告，奴婢和城旦都处死刑弃市。不同的是城旦再犯的是盗110钱以上时，也弃市。舂则与城旦3种特定犯罪处罚均不同，与人婢的2种也不同，不明白为何有这样不同规定，结合刑等、性别角度无法解释，因此不排除抄写漏“舂”字的可能性。除此之外的再犯罪刑尽时，再犯耐罪以上和赎罪以下，或犯罪主体为老小，城旦舂相同；奴婢肉刑、笞刑同，但作为主人的私人财产不会同时处劳役刑。
以上分析的整8条、整23条和新编24条第1条，还缺少对以下各种情况的规定：
（1）、司寇有耐为隶臣妾罪时的规定。
（2）司寇、隶臣妾和收人有鬼薪白粲和城旦舂以上罪时的规定。
（3）、鬼薪白粲有刑城旦舂罪时的规定。
（4）、收人和各类刑徒如城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇等犯有迁罪时的规定。
第（1）种，在前面已经做出推定，不再分析。第（2）种，参见第24条后面部分的规定：“庶人以上，司寇、隶臣妾无城旦舂、鬼薪白粲罪以上，而吏故为不直及失刑之，皆以为隐官；女子庶人，毋算事其身，令自尚”。根据24条这部分的文意推论，似乎司寇、隶臣妾再犯了相当鬼薪白粲和完城旦舂罪，要加重到处以肉刑（以及并处城旦舂）。至于第（3）种，从下面要分析的新编第15条推测，似乎直接依所再犯的罪刑为城旦舂。第（4）种，迁罪似乎是一个有些特别的刑种，就像鬼薪白粲是一个特别的刑种，从新编第15条开头部分“城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当……”云云的表述推测，城旦舂和鬼薪白粲再犯迁罪似乎是和再犯耐罪同等的加重处罚；而收人、司寇和隶臣妾再犯迁罪，目前不知道如何处罚。
总之，以上这些短缺让人感觉似乎简文有缺少的部分，可是从那些缺字的残简里也看不出有联系的内容。因此，本文只能根据类推的原理作出以上推测。 （二）新15条的分析
现在再来分析与上述各条有联系的新编第15条：
城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，及奴婢当刑畀主，其证不言请，诬121(c303) 告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，若论而失之，及守将奴婢而亡之，篡遂纵之，及诸律令中曰与同法、同罪，其所107(C294)与同当刑复城旦舂，及曰黥之，若鬼薪白粲当刑为城旦舂，及刑畀主之罪也，皆如耐罪然。其纵之而令亡城旦108(C293)舂、鬼薪白粲也，纵者黥为城旦舂。109(C290)
这一条在分款和律文分析上有些问题，不易理解。而问题的症结似乎并不在本文所新排定的121简和107简的编联，而是在原整理小组编定的107和108简所在的律文内容分析上。目前来看，它可以分为3款，：
15－1、城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，及奴婢当刑畀主，（如耐罪然）。
15－2、其证不言请，诬告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，若论而失之，及守将奴婢而亡之，篡遂纵之，及诸律令中曰与同法、同罪，其所与同当刑复城旦舂，及曰黥之，若鬼薪白粲当刑为城旦舂，及刑畀主之罪也，（如耐罪然）。
15－3、其纵之而令亡城旦舂、鬼薪白粲也，纵者黥为城旦舂。
前面的款项，都是和“皆如耐罪然”相关，也就是说，“如耐罪然”是它们的共同谓语。译成现代汉语，是“如耐罪所规定的那样”的意思。而“耐罪”又是什么意思呢？如果允许推测，似乎是指涉及耐罪的那些条款，它们被归为一类，其观念上的（而非实际字面上的）命名，因这一类中第一条（即整编第8条）是以“有罪当耐”起头，所以均归类总称为“耐罪”，以上列举的诸条，即使是“有罪当黥”条，也可能划归到这一类。只有这样理解，本条才可以勉强分析，否则除了第3款，前面的内容都无法理解。为此，我们不妨虚拟一个“耐罪章”，把这些相关的律条都包括在里面。以下先对15条第1款进行分析：
15－1、城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，及奴婢当刑畀主，（如耐罪然）。
这一款实际还可细分为2项：
15－1－1、城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，（如耐罪然）。
三研班注：
刑复城旦舂意为：城旦舂又犯罪处以肉刑并再次回到城旦舂的劳役的刑罚，与作为初犯的处罚刑为城旦舂不同。﹝8﹞
笔者注：
本项实际是城旦舂和鬼薪白粲再次犯罪时应该参照耐罪类条款加以量刑的规定。是个“通蒙句”。它实际上规定的是“城旦舂有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之，（如耐罪然）”和“鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑为城旦舂，（如耐罪然）”。
以城旦舂为例，如果参照《亡律》整编第7条规定：“城旦舂亡，黥，复城旦舂。鬼薪白粲也，皆笞百”164(F3A、F4)。意为：城旦舂逃亡，对这种再犯罪，判处黥的肉刑，并且再次回复到城旦舂的劳役刑。这是“刑复城旦舂”特别是“复城旦舂”的基本含义。需要补充说明的是：a、这种刑复城旦舂是只针对城旦舂的，而不包括鬼薪白粲。b、之所以称为刑复城旦舂而不直接标明具体的肉刑，是因为具上一页 [1] [2] [3] [4] 下一页
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