|
|
|
 |
中国传统调解制度的现代转型 |
 |
时间：2009-8-8 16:35:57 来源：不详
|
|
|
斑。
其次，司法即意味着公正，为了实现社会公正，司法手段是必不可少的最后手段，但不是唯一的手段。由于司法资源总是一种稀缺资源，当大量案件涌进法院，法官要么在法定期限内难以结案而造成案件拖延，引起“迟来的正义非正义”的问题；要么在追求结案数量的过程中，造成案件质量的下降，导致程序和实体的不公。不论是哪一种情况，都不可避免地损害司法的权威，影响法治秩序的形成。
第三，中国幅员辽阔，人口众多，尽管社会主义中国通过在乡镇、大型企业等建立人民法庭的方式，极大地方便了老百姓的诉讼，但即使如此，如果大小案件都只能通过法院解决，那么，势必增加本不富裕的老百姓的诉讼负担。更为重要的是以司法模式处理纠纷，侧重于事实和法律上的权利、义务的界定，对抗式的诉讼模式虽有利于事实的发现，却常常导致纠纷各方矛盾的加剧。
也正是基于以上原因，社会主义中国一直通过司法改革，如增加简易程序、强化案件流程管理，在民事审判中引入调解等，以提高效率，更好地解决公正与效率的矛盾。但这种治标不治本的措施，仍无法缓解业已存在的矛盾，所以，建立多元化的纠纷解决机制势在必行。
(三)促进和谐社会建设，需要培养公民的自治观念与自治能力
社会和谐是一种可持续的秩序，而可持续的秩序虽然不能没有公权，但更有赖于公民的自治。一个公共权力过于强大的社会，一个主要依赖公权力的干预建立秩序的社会，公民的自主意识、社会责任意识必然低下，公权力对公民个人权利的侵害也更容易发生。中国传统社会家与国同构，国家与社会不分，人们高度依赖权力，而缺乏自治意识与自治能力，所以，在社会转型过程中，常常出现权力一放就出现乱象，权力一收就缺乏活力的怪异现象。
与传统的家国同构，国家与社会不分不同，现代社会结构表现为由国家、市民社会和个人所组成的三重结构。处于这一结构底端的是公民个人的“私域”，但由于“人类的自然需要在以社会方式的满足过程中不断地社会进化，单纯的生理需要也脱离了纯粹的人与自然关系的生物摄取色彩，而加上了社会方式这种有决定意义的中介关系。个体的自下而上完全依赖社会，而不是依赖自然，自然也人造化了，这就是人的本性的社会意义。”公民主要通过交往活动而结成社会网络，并主要依托市场而形成各种利益团体，以满足自己的物质与精神需要。所以，处在结构中间的市民社会层面是公民相互联系的“自治域”。由于社会存在着不同的利益个体和群体，他们相互之间也有难以解决的利益矛盾和冲突，所以，就需要有凌驾于个人与社会之上的力量——国家。国家以权力对社会实行干预，所以可以称之为“权力域”。国家、社会和个人同属于一个系统，他们虽有区别，但不可分割。在现代法治社会，通过民主和法治将国家、社会和个人紧密联系在一起，共同为公民利益的最大化服务。公民民主选举形成国家机关，并通过其所在利益团体向国家表达自己的意愿。国家则通过民主方式集合民意，并通过立法将这种民意上升为国家意志。此时的法律由于充分反映了民意，因此，法律在市民社会中能够得到绝大多数公民的自觉遵守，而能够成为社会自治的主要依据。然而，徒法不足自行，国家依法通过行政和司法对社会实行干预。但由于一方面国家权力本是为最大限度地实现公民权利而存在，权力的扩展必然导致公民权利的萎缩；另一方面，权力的侵犯性特征，决定了不受制约的权力会构成对公民权利的直接侵害。因此，在法治社会国家权力对社会的干预受到了严格的控制。由此“在现代法律的社会背景下，抽象意义上的人被一个个具体的人格独立、人身自主、行为自由的人表现着，这样，在现代社会中秩序的形成要比古代社会困难得多。法律摆脱了只以‘强制命令一被迫服从’为运行模式的呆滞单一状态，而成为所有平等主体的意志得以共存的唯一载体。这使法的使命大大超出了政治强控的范畴，而成为泛及社会各个系统、各个层面的规范。”
如同现代恢复性司法是西方社会公民扩大自治的必然要求，中国传统调解经过现代转型，既可以满足建立强政府、大社会的要求，又可以通过调解这种自治形式，培养公众的社会自主意识和自治能力，促进法治社会所需要的强政府、大社会结构的形成。
三、中国传统调解的现代转型
中国的传统调解是在特定文化背景和社会条件下成长起来的，在中国传统社会发挥过特殊作用，并在当今中国社会仍在发挥重要作用的一种制度。随着中国现代化进程的加快，尽管传统调解面临严峻挑战，但如果借鉴现代西方恢复性司法，对其进行创造性转换，调解制度仍将成为中国社会必不可少的纠纷解决机制而重新焕发活力。
(一)重新确立价值取向
秩序与自由，公正与效率是任何纠纷解决机制所必然涉及的两对基本范畴。秩序，在各种纠纷解决机制中，既包含着通过纠纷解决维护社会秩序，也包含着通过严格的程序，规范和约束司法人员，或调解员、协调员的权力，以维护基本的法律秩序。自由可以被理解为追求自己愿望的权力，在纠纷解决中，既包含着通过纠纷解决机制实现纠纷各方的权利，也包含着通过严格程序保障参与者的权利。为解决纠纷而存在的裁判者或调解员、协调员等，他们在纠纷解决中，一只眼睛要盯着国家利益、社会公共利益，以维护社会的秩序，另一只眼睛则要盯着个人权利保障与实现，以维护参与人的自由。在纠纷解决中，秩序与自由之间，既有一致的一面，也常常存在矛盾，这就涉及价值选择问题。如前所述，传统调解植根于以群体意识为思想内核的中国传统文化，形成了重秩序、轻自由的价值取向，而这种价值取向，在现实调解操作过程中，又被统治者追求“无讼”、“息讼”的政治目标所强化，因此，传统调解机制中，存在着对个人权利的忽视，甚至漠视，这与现代社会重权利保障是不相符合的，为此，强化调解中的权利保障势在必行。但这种强化，也不能走向反面，即过度强调自由而忽视秩序。毕竟群体意识仍在中国人的血液中流淌，毕竟中国还处在由传统向现代转型的过程中，各种矛盾、纠纷还处于高发期。正如陈瑞华先生在论述刑事诉讼改革时所说：“刑事诉讼的总目标应当是使国家、社会整体利益与嫌疑人、被告人个人利益得到大体上的平衡，并为此而确保诉讼过程的公正性、人道性和合理性。”调解在价值选择上，同样需要坚守兼顾秩序与自由，兼顾国家、社会和个人利益。 公正要求任何纠纷解决程序符合社会普遍认可的公平、正义标准，使当事人的权利得到维护，使调解者或协调者，特别是裁判者等居中人员的权力受到制约和平衡。如果说在传统的熟人社会，调解者依赖程序以外的个人或组织而获得权威资源，并通过“和稀泥”的方式，尚能达到“息讼”目的，那么，在今天的陌生人社会，要有效地解决纠纷，则必须通过公正程序，建立民主性权威。由于民主性的权威来自于参与者相互尊重、平等基础上的充分沟通，它虽体现了程序的公正，但这种交涉性纠纷处理机制也容易产生效率问题：即反复调解而不能产生协议，或产生协议又反悔的情况。正如陈朴生先生在论述刑事诉讼法之机能时所说，“在维护公共福祉，保障基本人权，不计程序之繁琐，进行之迟缓，亦属于个人无益，于国家社会有损，故诉讼经济于诉讼制度之建立实不可忽视。”调解作为纠纷解决的重要方式，同样，应当在追求公正的同时，兼顾效率。
(二)引入正当程序机制
秩序与自由、公正与效率之价值都有赖于程序机制才能最终实现，所以，建立兼顾秩序与自由、公正与效率的正当程序机制，是中国传统调解进行现代转型的关键所在。
1，主体性。承认纠纷各方，包括刑事纠纷中的犯罪嫌疑人，在纠纷解决中既是承担义务，又享受权利的主体。“承认人格的主体性，就是承认人的尊严，即使是犯人，当然也应该承认其作为人的尊严(正是因为这样，才可能有真正意义上的刑罚)。”而从法律上确定纠纷各方在纠纷解决中的主体资格，正是尊重纠纷各方人格尊严的具体体现。主体性要求参与调解的各方在相互平等、相互尊重的基础上，进行充分沟通。尊重是人的一种基本需要，也是促使人们进行沟通并通过沟通解决问题的重要动力源泉，因此，尊重是调解的一种重要机制。
2，自愿性。纠纷各方对于是否选择调解这种方式解决纠纷，以及通过沟通是否最终达成协议都出于个人的完全自愿。由于“调解解决的正当性并非来源于解决方案严格基于法律而形成，而是来源于当事人双方对调解方案的认同”，因此，“只要纯化合意，即只要具备了使合意出于真正的自发、自愿的条件，即使以对审判的需要为前提，调解也能够成为与审判并立的另一个重要的纠纷解决制度。这种制度的存在只能有好处，绝无带来坏处的可能。”
3，参与性。纠纷各方，如在刑事案件中，受到犯罪影响的各方，包括侵害方、受害方、社区代表、警察、检察官等，都有权参与到纠纷的解决当中去，由他们自己制定达成解决方案。这既是参与者主体性的体现，也是正当程序的要求。“因为各方一旦能够参与到程序中来，就更可能接受裁判结果；尽管他们可能对这一判决的内容并不同意，但他们更可能遵从它。”调解由于是在完全自愿基础上，通过沟通来自主解决纠纷，因此，多方参与比在裁判案件中显得更为重要。
4，中立性。在纠纷处理中，居中裁判、调解或协调一方，不仅自身与案件的处理不能存在利害关系，而且要能够平等地让各方都能够充分地表达意见，并对各方意见给予同样的重视。戈尔丁在1975年出版的《法律哲学》中重新讨论程序正义时，提出作为正义标准之一的程序的中立性，包含三方面的含义：(1)与自身有关的人不应该是法官；(2)结果中不应含纠纷解决者个人的利益；(3)纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。调解者虽非裁判者，而仅是案件的协调人，但保持中立是纠纷各方对调解这种解纷机制产生信任的前提。没有调解者的中立，纠纷一方或各方也就不会自愿选择调解解决纠纷，也就没有调解的存在空间。
5，交涉性，或称协商性。是指纠纷的解决要建立在各方充分协商基础之上，协议只不过是纠纷各方交涉达成的一种合意。交涉性是调解的灵魂，没有自主交涉也就不可能形成合意，也就没有真正意义上的调解。交涉性还意味着，调解的进程由纠纷各方来推进，而不是由调解者来掌控。调解者在调解中的角色，等同于恢复性会议中的协调人，只是促进各方沟通，而不能对如何解决纠纷对各方施加任何影响。
6，公开性。“黑暗与隐秘是滋生邪恶或非正义的温床，而公开性则是法律获得正义的阳光”。调解是以自愿、自治为重要特征的，虽不像诉讼那样，尤其是刑事诉讼那样存在强大的司法权，但在中国这样一个重人情关系的社会，任何调解员都不可避免地生活在这样错综复杂的社会关系之中，因此，从制度设计的角度，以公开来防止邪恶与非正义的滋生是完全必要的。而且从恢复或修复社会关系的角度，通过公开让公众直接或间接参与并监督纠纷处理，还可以增强人们的责任感和社区的凝聚力。
(三)扩大调解适用范围
中国的传统调解主要适用于民事纠纷和轻微的刑事纠纷，但随着中国社会的文明与进步，经过现代转型的调解应当扩大适用，承担起促进社会和谐的积极作用，扩大适用于刑事纠纷。首先，社会加速转型，刑事犯罪居高不下，刑事司法机构虽经多次加强，但仍然存在案件积压、监狱人口爆满的压力，随着社会的文明和进步，从刑法的谦抑性和实效性的角度，有必要调整刑事政策，在保持对严重刑事犯罪高压态势的同时，对一般刑事犯罪采取较为宽松的刑事政策，既有利于分流案件，减轻刑事司法机构压力，又有利于减少或避免报应性刑事司法的不足。其次，从犯罪预防与控制的角度，经过现代转型的刑事调解，类似于西方运用恢复性司法处理刑事案件，作为一种系统应对犯罪的方法，一改过去过度依赖司法控制的犯罪控制模式，充分利用社区资源应对犯罪，对于保护人权，促进犯罪人、受害人重新融入社会，增强社区凝聚力，修复或恢复被犯罪所破坏的社会关系等，具有现行刑事司法所没有的优势。第三，目前，一些司法机构尝试对未成年人犯罪案件和轻微刑事案件进行刑事和解，不仅取得了良好的社会效果，而且对于调整政府与社区关系，防止司法权的滥用具有积极意义。以检察机关享有酌上一页 [1] [2] [3] 下一页
|
|
| |
|
