[摘要]植根于中国传统文化，并在传统社会得到持续发展的调解制度，伴随着社会由传统向现代转型，其赖以存在的社会条件正在发生变化，并因此导致社会对其需求强劲而其自身功能弱化的困境。在追求法治的过程中，调解制度究竟何处何从?由于其在实现社会和谐方面具有独特的作用，因此，通过传统调解的现代转型，赋予传统调解以现代法治之品格，仍是中国传统调解走出困境，再现辉煌的唯一途径。

　　[关键词]调解；法治；转型
　　
　　具有悠久历史的中国传统调解，在促进社会稳定与和谐方面具有其他制度难以替代的功能，但随着中国社会加速由传统向现代转型，传统调解赖以存在的社会基础正逐渐改变，因此，如何使这一“东方经验”再现辉煌，再次成为人们关注的重点问题。
　　
　　一、中国传统调解面临的挑战
　　
　　中国传统调解一直是中国传统社会解决民事纠纷的主要手段，即使经过中国共产党彻底的社会革命，原有的家族、行会制度，以及族绅、长老的权威破坏殆尽，调解依然在新中国盛行不衰，甚至处于绝对优势地位。1980年全国由人民调解委员会处理的案件数量与人民法院民事庭受理的第一审案件数量比为10.8：1，更为重要的是，在上个世纪80年代前期，法院受理的民事案件也大多以调解的方式结案，大约有70％—80％。但随着中国特色社会主义市场经济的发展，中国传统调解面临新的挑战。
　　
　　(一)社会转型导致调解功能弱化
　　新中国成立以后，人民调解经过不断组织化和制度化，在上个世纪90年代中期达到了高潮以后，开始呈现下滑趋势，1990年人民调解纠纷总量为740.92万件，同年民事一审案件数量为291.6774万件，诉讼案件相当于调解案件的39.4％，而1998年，民事一审案件数量达到336万件，诉讼案件数量已经相当于调解案件的63.8％。2001年诉讼案件与调解案件的数量比例已经基本持平。自此以后，中国进入了“强诉讼、弱调解”的诉讼时代。调解在纠纷解决体系中功能的弱化，主要有以下三方面的原因。
　　首先，随着社会主义市场经济的发展，人们生存方式由集体化转向个别化，过去的“单位人”逐步摆脱单位的控制而获得自由，由此，带来自上而下的组织调解的调解员，无法获得成功调解不可缺少的组织权威的资源，并导致调解的权威性降低，成功率下降。更为重要的是传统调解所依据的伦理、道德等基准，在价值多元化的过程中，已经难以获得纠纷各方的认同，加上，情、理与法、政策的冲突，调解的操作难度日益加大。
　　其次，工业化、城市化等现代化过程，加剧了行政权在拆迁、征地等行政过程中，与个人利益的冲突，由于大量的纠纷与政府行为有关，而自治性的调解组织对此类纠纷根本无能为力。由江苏省南通市率先开始并在全国推行的“大调解”，在保持调解这一传统形式的前提下，赋予了巨大的行政权力资源，因而，在解决涉及行政行为的纠纷中富有成效，而倍受老百姓欢迎。“仅以运行大调解机制比较早的南通启东市而言，该市调解中心调处的1000多件各类社会矛盾纠纷中，涉及企业改制，征地拆迁以及养老统筹等群体性纠纷就占到70％以上，与此同时，南通全市的信访总量比上年下降了10.4％，集体上访批次下降了8.2％，人数更是下降了五分之一。”但问题是具有强烈行政性的“大调解”，已经不是原来意义的自治性调解。而“大调解”的兴起，恰好表明传统调解的衰弱。
　　第三，中国法治进程的加快和对法治的误解。在社会主义中国，尽管调解的规模宏大，组织化程度日益提高，但在其法律体系中，曾被看作是一种过渡现象，或社会控制中的一种非法制化模式。通过法院，即诉讼解决纠纷，曾被视为是法治的表现。而大量本由调解处理的案件，涌向法院，无疑与这样一种错误认识有关。当然，适应传统社会的调解，不能适应社会发展进行现代转型，也不可能成为现代法治的有机组成部分。但将现代法治理解为有纠纷进法院，倡导为一分钱打官司，也是十分错误的。
　　当然，中国传统调解的弱化与调解员的非专业化也有极大关系。在社会主义中国，调解员人数庞大，通过组织化、制度化过程，专业水平虽然有了明显提高，但他们的经历、地位、调解的技巧等都难以形成自发性权威，而在组织权威弱化的过程中，自发性的权威又不能相应提高，调解功能的弱化也就不可避免。
　　
　　(二)运作模式引起对调解公正的质疑
　　在中国社会由传统向现代转型过程中，情、理在调解中的作用逐渐弱化，调解员可资利用的资源也在明显减少，但调解员基于集体利益，利用各种法律、权力、人情、面子等资源，对纠纷各方进行劝导，纠纷各方在如何解决纠纷问题上的沟通与协商明显不足，有时甚至存在压服的现象。过去基于其他利益考虑，尽管内心多有不满，纠纷一方或各方仍会作出让步。但在公众的权利观念普遍增强，纠纷各方对调解员及调解组织的依赖显著减弱的今天，人们怀疑这样的调解所产生的结果是否公正，而且也不再勉强接受“和稀泥”的折衷调解方案。同时，在今天的调解中，情与理的作用尽管已经弱化，但调解员仍会以此为依据，这样就会出现纠纷各方从自身利益考虑，或以情与理为基准做判断，或以法、政策为基准做判断，由于以不同的标准作判断所涉及处理的结果也不同，因此，当一方认为依法律、政策处理，更有利于自己的时候，就会更倾向于选择法院处理纠纷，或以法律的规定对抗以情与理的调解。而当调解员以情、理、法做出折衷处理后，一方可能因为自己作出了让步而认为不公，或不接受调解，或调解时碍于情面勉强接受调解方案，但事后又反悔。
　　
　　二、中国传统调解的发展趋向
　　
　　中国的传统调解尽管对中国社会的稳定和发展起到了独特的作用，但这种作用正趋于弱化，甚至对建立现代法治秩序还会有一定的副作用。随着社会的发展，我们究竟是因为传统调解不符合现代法治的要求，而让其自然消亡呢，还是适应社会发展需要，通过现代转型赋予新的生命力?我们认为后一种选择更符合中国的国情。
　　
　　(一)建立现代法治秩序，需要充分利用中国的本土资源
　　伴随着改革开放带来的人、财、物的加速流动，传统的熟人社会正向现代的秘密性、流动性和陌生化社会过渡，传统社会面对面的社会控制模式，包括传统调解，已经趋于衰弱，司法机构迅速膨胀，纠纷解决，包括犯罪控制高度依赖司法。然而，传统社会的仪式化司法活动，由于主要是通过体现其威权的威吓来实现解纷或对犯罪控制的，因此，在国家民主法治进程加快，公民权利意识增强的情况下，过去那种重实体、轻程序，重打击、轻保护的高效司法控制则正受到限制，而究竟怎样建立适应社会发展需要和中国国情的社会控制与司法控制成为人们关注的焦点。其中如何对待中国的传统文化，如何利用本土资源，是近100多年来司法改革一直争论的热点问题。
　　经济的全球性，文化的多元化，使任何一种文化都不可避免地要受到其他文化的影响。伴随着改革开放，东方文明在影响西方的同时，西方文明也在向东方渗透，不管愿意不愿意，西方文化已经对人们的价值观念、生活方式等产生了深刻影响，文化的融合已经成为一种不可逆转的历史潮流。在这样的格局下，一味拒绝或照搬西方的东西都是不明智的。由此，需要我们以正确的态度对待过去，以开放的心态对待外来的东西。
　　所谓正确对待过去，一方面，要解决过去的成功经验是否一定是今天的特色的认识问题。我们的社会在不断发展，过去的成功经验未必能够成为今天的特色，因为随着产生这种成功经验的条件的改变，重复这样的经验已经不可能带来同样成功的效果。如同过去我们通过传统调解方式解决了大量的纠纷，但今天还会有如此的效果吗?显然没有。当然，在这些成功经验背后的一些理念、思想是完全可以继承的。另一方面还需要正确看待传统调解所面临的问题。不可否定，今天调解面临的一系列问题，是社会变迁大背景下的问题，传统调解的价值取向与程序设计等已经不能适应人们对公正的要求，但我们能否就此否定传统调解的历史作用呢?当然不能。如同过去的经验不一定能够成为今天的特色那样，今天的问题也不能归咎于过去的制度不好。我们只能这样说，以今天的眼光，这些制度可能是不合适了，但不能说在当时不是一个合适的制度。如果我们能抱着这样的态度去对待过去，那么，“东方经验”就不是主要到过去的经验中去寻找，而是在承继历史的基础上，与时俱进去创建。
　　所谓以开放的心态对待外来的东西，也就是不要背上历史成功经验的包袱，低头看待西方文化对我们的影响。在中国走向世界，并在世界格局中发挥越来越大影响的情况下，中国司法改革也应当更加理直气壮地借鉴和吸收西方先进的理念和制度，以创建具有中国特色的司法制度。而要做到这一点，我们认为也需要解决两方面的问题，一方面是注意区分西方司法制度中哪些是先进的，哪些是落后的东西，换句话说要以批判的眼光去借鉴和吸收。以今天的刑事司法为例，在我们借鉴、移植西方所谓成功经验的时候，西方社会却在反思现代刑事司法的基础上大力发展恢复性司法；另一方面，西方先进的东西也总是需要有一定土壤才能显示其先进性，因此，即使在他国是先进的东西，我们能不能借鉴和吸收，什么时候以什么方式借鉴和吸引，还需要考虑中国的文化背景、现实条件等情况。因此，拒绝对西方先进制度的借鉴和吸收，以及盲目照搬、照抄西方的东西，都不利于创建中国特色的先进的司法制度。
　　现代法治就是要确立法律至上观念，其核心是治权，即通过正当程序形成对公共权力的有效制约，以更好地保障人权。毫无疑问，中国的传统调解制度在价值取向上偏重于集体，在程序上过于粗糙，存在与现代法治不相协调的一面，但它植根于、中国传统文化，具有几千年的历史，并仍深受公众的喜爱。更为重要的是，在建设和谐社会的过程中，调解还具有司法特别是刑事司法所没有的优势，因此，建立现代法治秩序，不是废弃调解，而是对传统调解进行现代转型，让这种具有丰厚本土资源的制度再现辉煌。正如庞德曾经指出的，中国在寻找现代的法律制度时不必放弃自己的遗产。
　　
　　(二)应对日益复杂的纠纷，需要形成多元化的纠纷解决体系
　　生存方式的个别化引起利益主体的多样化，文化的多元化导致价值取向的多样化，加上人们价值观念也由过去羞于言利，发展到现在的敢于争利，各种利益纠纷呈现多发性、复杂化、尖锐化等特点，如何及时、公正、有效地解决纠纷，直接影响经济发展、社会和谐大局。自改革开放以来，尽管司法机构在其他政府机构不断精简的同时得到迅速发展，由其受理的各种案件也迅速增加，但各级人民法院依然难以承受不断增长的案件之重。以民事案件为例，由法院包揽所有纠纷案件，既不现实，也不经济，还会带来不公。
　　首先，纠纷种类繁多，以经济纠纷为例，数额有大有小，让大大小小案件进法院，势必造成法院因难以应付而提高诉讼标的，使一些所谓的小纠纷被拒之法院之外，而如果没有其他相应的纠纷解决机制，那么，这些小纠纷可能会因得不到及时处理而演变为大问题，并可能引发群体上访潮。改革开放以后，自1990年以来，人民法院受理的民事一审案件呈现逐年增长趋势，中国农村的民事转刑事的案件居高不下可见一

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