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清代回疆刑法研究

时间:2007-3-10 10:28:33  来源:不详
课耕,或派监畜牧,或责令入山取铜铅,三年、五年而复之。”小罪既不属于违反宗教的六大罪之列,也不适用于同态复仇及赔偿血金,故只能属于适用酌定刑的法律范围。

回疆旧有刑法体系过于粗糙、不够完善的特点和伊斯兰教法有关。伊斯兰教刑法是伊斯兰教法中最不发达的部分,犯罪和刑罚的概念比较模糊,尤其是相对于体系缜密的清律而言更是如此,所以《西域地理图说注》说:回疆“行刑之条律,均属未善。”伊斯兰法查经断案,并不依据判例,自然也是“有刑罪而无例律。”

从上述分析来看,回疆旧有刑法体系基本上是伊斯兰教法的移植,打上伊斯兰的烙印,但也揉进了前穆斯林时代旧有刑罚及中原刑法。英国伊斯兰教法学者诺·库尔森(N.J.Coulson) 说过,伊斯兰教的思想体系要求在接受信仰的同时放弃那些产生于以往的经验和现实社会需要的行为标准,代之以定型于十世纪古典学说里的宗教法则,而事实上,对于阿拉伯民族之外的民族而言,接受沙里阿法则产生了严重的问题,因为它的一系列基本概念同这些民族的传统社会结构常常是格格不入的,因而当地习惯必然对沙里阿法产生影响[17]。楚剌思的《编年史》中说,在叶尔羌汗国阿不都·哈林汗时代汗每周两次主持司法,“如果是适合伊斯兰教法判断的案件,那他就与哈孜和穆夫提商量,而要是涉及习惯法的案件,则交给异密们处理。”[18]

清代学者很早就已注意到回疆旧律同前穆斯林时代刑法的关系,《西域图志》卷三十九,回部政刑条载:“《唐书·西域传》称,吐蕃掘地深数丈,内囚于中,二、三岁乃出者,应即今回部纳囚地牢之法,吐蕃地近回部南,是以其法相符耳。”又如英国旅行家福赛斯(T.D.Forsyth)指出:在前穆斯林时代,对普通百姓处以死刑,是用剑抹脖子,或是将活人砌入墙中。对谋杀和谋反者,公开惩处的办法是将罪犯埋至腰部,当众宣布罪状后,由一队骑兵用矛将罪犯处死。喀喇汗王朝萨图克·布格拉汗皈依伊斯兰教后,按沙里阿法(即伊斯兰教法) 引进刑罚时,保留了用剑来抹脖子的古老刑罚,对谋杀、谋反者死刑的执行,改为埋至腰,然后公众用石头击毙之[19]。西方学者的研究证明,西域地区在前穆斯林时代就盛行刑讯逼供的形式,“如果一个人被指控犯有谋杀、盗窃或其他严重罪行而自己又予以否认,他就要遭受下列酷刑,以使其招供:滚开的油浇在他身上,但主要是浇在脖子

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