对非物质文化遗产立法保护的几点思考  
                                               章建刚

   
     
    与《文物法》等物质文化遗产保护立法相比，非物质文化遗产保护立法有更多的复杂性。归根到底，它不仅涉及（文）物涉及到（非物质文化遗产传承）人的问题，而且在其对象形态、流传范围、传承人与相关遗产的继承关系等方面有不少难以界定之处。一些法律专家希望保护可以一步到位，落实到对相关民事权利的保护上。但非物质文化遗产保护似有比知识产权保护更为复杂的情况，具体的法律设计更为困难。就我所接触的情况看，在几个重要问题上专家学者有一些争议。我觉得这些问题应该结合对非物质文化遗产本身的特质，尤其其历史命运，进行更深入、更广泛的讨论。这样做对于提高相关立法的质量大有益处。
     一、非物质文化遗产自身的特质
     不了解非物质文化遗产的历史属性和自身发展特点就难以对其进行有效的法律保护。《保护非物质文化遗产公约》对其保护对象所下的定义是：“非物质文化遗产指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。”这显然只是一个工作性定义，可以避免定性方面的偏颇，但又在一定程度上陷入循环定义。《公约》在此定义之下还不无赘言地开列了非物质文化遗产包括的五个方面：（1）口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；（2）表演艺术；（3）社会风俗、礼仪、节庆；（4）有关自然界和宇宙的知识和实践；（5）传统的手工艺技能。这仍然没有让人们对非物质文化遗产的性质有更多的了解。
     我们从五个方面对其加以界定：他们总是流传在一些相对封闭的小型社会当中；他们主要属于前现代尤其是农业文明；他们往往具有功能性，负载了特定的伦理—政治—宗教功能；他们的产生带有随机性、即兴性；他们的作品往往具有多种版本或表现形式。这样我们可以了解到，非物质文化遗产不具有固定的作品形态。这不仅是说他们主要由传承人的口头表述或肢体行为所负载，而且是说，他们往往不是前现代社会成员的身外之（财）物，而是其内在的存在状态。必须考虑这种状态如何加以“保护”。
     进而，他们之所以濒危而成为“遗产”，主要是现代化“惹的祸”；是较为片面的现代化进程将其作为“过时的”文化几乎一扫而光了。所幸在当今这个“后现代”或第二次现代化进程中，文化复兴了，非物质文化遗产被作为后现代的文化资源大力挽救。因此，他们因此获得了最后的机遇。但是必须意识到，这里“他们”和“我们”之间是有“时间差”的，因此双方的交往包括我们所说的“保护”需要贯彻一种伦理原则。
     从这些规定中我们也可以推论出，尽管他们源远流长，却也没有几千年乃至更久的“原汁原味”，其尚可耳闻目睹的表现形式不过比我们的现代化进程有稍早些年的经历吧。一般说，种种非物质文化遗产都会经历

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