倡“出礼入刑”的将法律作为礼教补充的观念问题。
我们知道,儒家一直主张法律作为礼教的补充,只有在“礼”不及之处,才看得到法律的作用。如果说礼是从规劝的角度让人来遵循儒家的价值观的话,那么法律就是以强制的方式来惩罚对于儒家秩序的破坏。而西方近代的法律观念则是建立在个人而非家族基础上的,其核心的价值是平等和自由。其间的距离不言自明。因此当清廷将《刑事民事诉讼法》草案下发给大臣讨论的时候,张之洞便作出了措辞严厉的批评,其理论根据就是儒家的法律观念。他说:“盖法律之设,所以纳民于轨物之中,而法律本原,实与经术相表里,其最著者为亲亲之义,男女之别,天经地义,万古不刊。”[73]从中我们可以了解,法律所要维护无非就是儒家的亲亲、尊尊的社会秩序,而法律的本原就是儒家的经典。因此说,“今日修订法律,自应博采东西诸国律法,详加参酌,从速厘订,而仍求合于国家政教大纲,方为妥善办法。”[74]张之洞显然已经认识到了修订法律和儒家基本制度之间的内在联系。也就是说意识到了以西方为摹本的新法律对于制度化儒家的基础的颠覆性。
因此,在对《刑事民事诉讼法》进行强烈的批评之后,张之洞对清末法律改革中出台最重要的法律《大清新刑律草案》的攻击更为猛烈。据当时参与制定法律的董康的回忆:“学部大臣张之洞,一刑法内乱罪,不处惟一死刑,指为袒庇革党,欲兴大狱,为侍郎宝煦所阻,复以奸非罪章,无和奸无夫妇治罪明文,指为败坏礼”[75]我们从张之洞的攻击中可以看到新的法律尽管已经十分关注对于中国习惯的继承,但由于两种法律根本出发点的差异,因此任何的改变都是根本上的,这意味着儒家的价值已不能再获得法律的支持,最终使得儒家秩序失去对于人的行为的强制规范力。这一点张之洞等人看得一清二楚。
毫无疑问,张之洞的攻击切中了新旧法律之间的根本不同之处。他说:“窃维古昔圣王,因伦制礼。凡伦之轻重等差,一本乎伦之秩序,礼之节文,而合乎天理人情之至者也。《书》曰:‘明以五刑以弼五教”。《王制》曰:‘凡听五刑之讼,必原父子之亲,立君臣之义以权之’。此我国立法之本也。大本不同,故立法独异。我国以立纲为教,故无礼于君
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