有讼师做法律后盾,民众既不畏官,也不畏法。相反,官却畏讼师。操祖铭“惯于讼,诡于讼”,因是监生,“兼恃强势,以济讼胆”,“历来县令止畏其威,不察其奸”[53],讼师郭嗣宗对“例案甚熟”,因此“地方官甚畏之”[54],控其出嫁女自刎案完结后,其婿无罪可科,本应无庸议。按察使司畏惧郭翻控,“将其婿问不应为而为,笞三十例,将以媚郭,而此童废弃终身矣。”[55]讼师通过参与诉讼,加剧了官民之间的对立。
道光时吴嘉宾说,今之有司“或法所得为而不敢为,或法所不得为而过为之。”“法之意必使民畏官,必使官爱民。民不畏官,法有以治之;官不爱民,法有以治之。二者其具甚密而恒若相妨,两法相妨必有一界……国家以法属有司,有司者不自过乎?法亦不使民得过乎?”[56]正是由于执掌法律的有司不能恰当地运用法律,因而使具有协调官民关系功能的法律反而成为陷民于法网的所在,这难道不是有司的过错吗?不该引起有司的反省吗?国家将法律赋予有司,而他们却使法律处于缺位与越位的状态,这难道还不足于让人们警觉吗?
乾嘉时期的严治讼师定例以及以此为核心的多项立法,正是在以上这样一个背景下展开的。
二、严治讼师定例及对“教唆词讼”律的突破
中国较早结束了法律的秘密状态,而将成文法典公诸于众,并作为审判的主要依据。法律公布之始,即引起极大争议,因为法律处于秘密状态,使民众“不测其浅深,常畏威而惧罪也。”而法律公开后,就会“权移于法,故民不畏上”,孔颖达注疏说:“刑不可知,威不可测,则民畏上也。今制法以定之,勒鼎以示之,民知在上者不敢越法以罪己,又不能曲法以施恩,则权柄移于法矣。……今铸鼎示民,民知争罪之本在于刑书,将弃礼而取征验于书,则虽刀锥微细之事,亦将尽争辩以求侥幸。”[57]
公开法律不但打破了法律为少数人所垄断的状态,使之获得了空前的“解放”,而且,使法律从维护统治秩序的单纯工具性功能中解脱出来,成为民众知悉并在一定程度上作为维护自己权益的利器。
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