如原告之人并未起意诬告,系教唆之人起意主令者,以主唆之人为首,听从诬告之人为从。如本人起意欲告而教唆之人从旁怂恿者,依律与犯人同罪。有赃者,计赃以枉法从其重者论。
如前所述,由于讼师教唆而发生的诬告案,讼师与诬告者科以同等之罪,不分主从,这是因为改变唐律相关立法精神而留下的法律漏洞,而这条定例援引名例律“共犯罪分首从”“以造意为首,随从者减一等”的律意而订,也是加重讼师法律责任之意。唐律“教令人告事虚”的治罪之条,以告者为主,教者为从,薛允升认为“此不易之法”。而六十年定例以起意、非起意分别首从,薛允升认为“不特首从倒置,与各条亦属互异,均非唐律之意。”他还颇为不平地说:“若以为告人者,多系乡愚无知,均由此辈播弄而起,非严办无以清讼端,惟既定有讼棍拟军之条,援照问拟亦可示惩,又何必首从倒置为耶?盖诬告有诬告之律,讼棍有讼棍之例,各科各罪,本自厘然。”讼师治罪已有多项专条,不但无此必要,且与其他律意大相违背,尤其是尊亲卑幼有犯,若如此例所云,“凡起意者即应以为首论,设如起意教令人诬告有服尊长,亦可以起意之人为首乎?”[73]唐律贯彻礼教的立法精神,在此条律文中专有一项内容:“即教令人告缌麻以上亲,及部曲、奴婢告主者,各减告者罪一等;其被教者论如律。若教人告子孙者,各减所告罪一等。虽诬亦同。”如果按照起意为主的法律,如教唆卑幼告虚,势必尊卑长幼失序,违背礼法及等级秩序的基本精神。在立法上显然是有根本性缺失的。
嘉庆时期惩治讼师的立法宗旨,主要是通过加强官代书的管理,惩治代书与讼师勾结,压缩讼师的活动空间。
早在雍正七年,定有考取官代书之例,并规定呈状有代书姓名,官府方许收受。但代书与讼师之间仅是合法与不合法的区别。在许多文献中,二者并无区别,所谓“代书类多积年讼师,惯弄刀笔”[74],只是前者通过考试得到官方认可。地方官认为“民间词讼,以小为大,增轻作重”“非因讼师教唆,即由代书架捏”[75]。
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