三　“业”在清代民事习惯法中的意义

    笔者已经指出，在清代民间契约中，“业”这一概念具有较为广泛的包容性，所表达的基本内容是以收益权为核心的一种权利，在清代官方语言中也有类似的表达，可见其作为一个基本的权利概念在清代社会中已经获得广泛的认同。然而需要进一步讨论的问题首先是，“业”这一概念在清代民事习惯法中处于何种地位，发挥着何种作用呢？
  寺田浩明提出了“管业来历”的见解，用以解释“业”这一概念在清代民事习惯法中所发挥的作用。在他看来，清代的土地所有制度不能以所有权或用益物权这一近代的框架来加以类比。实际上，清代的土地被分成小块通过契约租佃给农户耕种，从而形成以经营(耕种)收益权为内容的“业主权”，“农地所有就是以小片地块上的经济收益为中心的所有，整个土地法秩序或者也可以单纯地称之为私人的土地所有权秩序”。从这个意义上说，寺田已经把“业”看作是清代社会中所特有的所有权形式，所有的对象与其说是“物”，不如说是一种“经营权”，因为成为转移和持有对象的始终是眼下的经营收益行为。在此基础上，寺田认为，围绕土地的交易行为整体上都是以土地的经营收益及其正当性这一理解为基础而展开的。通过契约而“交易的对象，与其说是完整的无负担的‘物’(土地)本身，还不如说是在不言而喻地负有税粮义务的土地上自由进行经营收益(当时称为‘管业’)的一种地位。所谓‘土地的买卖’，指的是现在对某土地进行‘管业’的人把这一地位出让给他人，而且今后永远允许后者对该地进行‘管业’；所谓‘土地的所有’，指的是自己现在享有的‘管业’地位能够通过前一管业者交付的契据以及正当地取得该地位的前后经过(当时总称为‘来历’。具体表现为前一管业者写下并交付的‘绝卖契’)来向社会表明的状态。”耕作权、永佃权等，同样通过“管业与来历”的结构在佃户之间转让继受。而一旦佃户之间形成这种管业来历的连锁，人们就把它与原来的土地买卖关系(田主之间形成的另一个管业来历的连锁)相并列，或者称之为“一田二主”，或者表达为“田面、田底”、“皮业、骨业”、“小业、大业”，将其理解为田主与佃户各自分别进行买卖和所有的两种对象。这种情况也可以说是在同一土地上展开了两种经营，或者说两种谋生手段都依托同一土地。“一旦形成这样的状态，当时的人们就不再追问对象的内容，而努力把这些‘业’都理解为所有和买卖”。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第199—201页。）寺田浩明进一步从“管业”的角度解释清代土地契约中所表达的“典”和“买”的关系，认为这反映出当时人们对于从“活卖”向“绝卖、死卖”逐渐移行的框架的理解，即田主对佃户的耕作以“绝”的形式赋予正当性时，或者佃户承佃之后以种种方式使自己的耕作权获得“绝”的正当性基础时，就出现了田底田面的关系。在这种情况下，佃户的耕作权的物权基础离开了与田主的关系，而呈现出前佃可以直接向后佃移转权利而不受田主干涉的单一正当化过程。（

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