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论日本历史上的三次法律移植

时间:2009-7-24 13:57:48  来源:不详
涉及到法律移植的问题。纵览当今世界,不仅一些主要的大陆法系国家早已颁布了系统完备的民法典,即便是一些第三世界国家,比如市场经济起步较晚的越南等国为了适应市场经济的发展,也颁行了民法典。而相比西方国家,我国的民法制度建设可谓望尘莫及。随着经济体制转型与对外经贸的频繁,当今中国国内的民事关系已日渐复杂,出现了民事法律跟不上时代发展的问题。《民法通则》的制订尽管也解释了一些基本规则问题,但由于内容过于简略(仅仅156条,而国外的民法典通常都是数千条),使实际操作往往无法可依,时常同一个案子不同的法官会有不同的裁判(这里排除法官素质上的问题)。另外,我国现在的民事法律渊源多而杂,应用中时常碰到内容相互矛盾的问题,给司法实践带来了另一重麻烦。通过制订一部体系完备的民法典,能有效地解决当今司法实践中无法可依和法律间矛盾的困境,提供统一的判定依据和标准,也有助于减少司法腐败、裁判不公的问题。当今中国社会迫切需要与时代发展相适应的民法典,在编纂中,法律移植乃是吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验,节省时间成本,避免不必要的挫折和弯路的最佳手段,因而借鉴西方立法成果势在必行。其中应当看到我国近代虽然受大陆法系民法制度的影响,但在改革开放以后,英美法系,特别是美国法律文化对我国影响也不小。这一点在合同法、侵权行为法、担保法中更显而易见。所以无论是大陆法系、英美法系还是其它法系,我们都要兼容并蓄,广泛地加以借鉴,在立法体系上可以在坚持大陆法的系传统的同时吸收英美法的经验。在法律移植的过程中,务必做到使外来的法律制度恰到好处地实现本土化,从而顺应当今国内经济的转型和其它国情,促进经济的进一步发展和社会的更大进步。在文章的结尾,我想说,日本历史上三次大规模的法律移植给我国当前的立法实践提供了宝贵的经验,就其本身而言也是值得我们为之深思并加以借鉴的。[i] 

[1] 沈宗灵:《论法律移植与比较法学》,北大法律信息网。

[2] 参见彭科:《法律移植与本土化问题资料综述》,北大法律信息网。其实,除了殖民地或保护国极少有国家在制度上明确规定法院可以直接适用(即移植)他国法律,直接适用他国法律被视为是对本国主权的侵犯。英国最高法院的判例过去通行与英联邦各国,但如今在英联邦国家中英国法院做出的判例也愈来愈少地被允许适用。

3 孙笑侠:《论市场经济社会法的民族化和国际化》,载《杭州大学学报》1993年第4期。

[4] [日]富井政章:《开国五十年史》(汉文本),转引自杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1997年版,第175页。

[5] “大化改新”,是公元645年大和朝廷发生的一次宫廷政变,改革派推翻豪族苏我氏的统治,拥立孝德天皇即位,建年号为“大化”,此后进行了一系列仿效唐代制度的政治、经济、法律上的改革。主要内容包括建立以天皇为中心的中央集权的政治机构,模仿中国建立官制,实行“公地公民”制度(即国家直接管理和支配土地和农民),实施仿效中国土地制度的“班田收受法”和租庸调制。

[6] 参见李昌道、徐静琳主编《外国法律制度导论》,复旦大学出版社2003年版,第307页。

[7] 马克思:《资本论》第一卷,见《马克思恩格斯选集》第二卷,1972年版,第223页。

[8] 杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,第257页

[9] 幕府于公元1639年下“锁国令”,逐出外商和传教士,但允许与中国和荷兰在长崎港与之保持少量贸易,使以“兰学”为名的西方思想如丝如缕地传入日本。

[10] [日]福岛正夫:“日本资本主义的发达和私法(四)”,载[日]《法律时报》第二十五卷四号,转引自丁明胜:《日本明治时期的民法典论争》,载《法律史论集》,法律出版社2004年5月版,第553页。

[11] 参见丁明胜:《日本明治时期的民法典论争》,第553页。

[12] 转引自沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2001年版,第105页。

[13] 王家骅:《儒家思想和日本文化》,浙江人民出版社1990年版,第275页。

[14] 以上所引用的法条皆摘自《日本民法典》,曹为、王书江译,法律出版社1986年版。

[15] “天皇机关说”是日本法学家、贵族院议员美浓部达吉(1873-1948年)创造的与“天皇主权说”相对立的理论,其认为统治权应属于作为法人的国家,天皇作为国家最高机关,行使统治权,该学说有限制皇权,将之限定在宪法约束的范围内,并加强议会的地位和权力的目的。1935年2月,菊池武夫在贵族院的发言中攻击“天皇机

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