1．探究日本历史上法律移植的原因

首先，讨论日本法律移植在经济上的原因。法律移植是经济发展的必然需要。在本文的开头已经阐述过，在历史上，当一种先进的生产关系成为社会主流之时，就必然需要相应的法律制度保障和巩固其发展。日本历史上的三次大规模的法律移植，恰好都发生在其社会经济发生重大转型之时。六世纪初，日本社会以“部”为生产单位依靠部民间的简单协作进行生产的奴隶制经济向以家庭为生产单位的封建小农经济的转变，促使“大化改新”后的日本朝廷寻求与之相适应的土地与税制立法，但日本国内固然缺乏这类立法的经验；而同时的中国唐朝，以《唐律疏议》的颁布标志着中华法系的建成和中国封建立法走向了成熟。到了十九世纪，资本主义的兴起与统一的国内市场的形成需要自由的经济体制和严格的私有财产所有权制度。但江户时代的政令（如“弃捐令 ”——废除武士债务的法令）却往往站在其对立面，在当时的世界，唯有资本主义发达的欧陆国家制订了保护资本主义经济发展的先进和成熟的民法典和商法典。二战以后，日本经济面临向自由化转型时，美国法向其提供了最佳的经验。对与本国新兴的生产关系具有共性的先进国家的法律体系的借鉴和移植往往能在最短的时间内用较少的成本对国内新兴生产关系提供完备的法律保障，促进社会发展进步。

其次，讨论日本法律移植在思想上的原因。在十九世纪中期，位处东亚的日本与中国都出现了资本主义萌芽，且都被西方列强用武力打开了国门，使西方文明得以侵入，为何惟有日本能较快且积极地向西方借鉴法律制度呢？一方面，日本资本主义生产自始受到的束缚相对较小，在明治维新后更是发展迅速，因而法制上的需要更为迫切；另一方面，得归结于日本人较为开放，善于继受的民族性格（日本人称之为“国民性”）。早在“大化改新”之前，当先进的中华文明传入日本、日本人见闻中国之盛况时，他们便为之心醉，争相效仿，无论是建筑服饰、工艺器具，直至语言文字，都极深地打下了中华文明的烙印。从此以后，大和民族善于继受的国民性就形成了。除此之外，直到近代，日本人始终不曾有过中国那种作为册封体制的核心而自认为天朝大国俯视万邦的心态。日本在“战国时期”（公元1467—1573年）后远离了册封体制，不需要用“安抚”之类的观点、方法来处理国与国之间的外交关系，便利了其与外部世界的联系与交往[19]。同时由于武家政治的缘故，日本也未仿造中国实行严格刻板的科举制度，知识分子受儒家正统观念的束缚也较少，相反在江户时代后期，随着以“兰学”为名的西方思想文化传入日本，社会上学习西来知识的“兰学家”越来越多，极大促进了西方文明在日本的影响——这在当时的中国社会是不存在的。特别是在开埠后，面对先进发达的西方和传统落后的东方之间的巨大反差，日本社会“脱亚入欧”的呼吁日渐增多，包括法律在内的各项制度的西化就显得水到渠成了。

最后，讨论法律移植与外力影响的关系。事物的发展，内因虽起决定性作用，而外因亦可起到促进或延缓的作用。在日本近代和现代的法律移植中，外力的促进作用是显著的。1886年明治政府在与列强的“改约会议”上保证在10年内改造全部法律制度以换取列强废除治外法权等不平等条约，这促使日本在短期内推出民法典、商法典、民刑事诉讼法等移植大陆法系法律制度的成果。二战结束后，日本法律的民主化改革更是美国一手策划指导的结果，在短期内即让日本的法制面貌大为改观。

2．日本法律移植的方针——广泛地借鉴与吸收

无论是古代、近代还是现代的日本法律移植，无一例外地贯彻了广泛借鉴与吸收的移植方针。这体现在两个层面上：一方面是法律移植时空上的广泛性。善于“拿来”的国民性让日本人在移植法律过程中善于借鉴各种不同时期、不同地域的法律制度。奈良朝廷在法律移植中遍撷唐代武德、贞观、永徽乃至开元时期的律令格式；明治政府的法律移植也不仅遍访大陆法系国家不同时期建立的法律制度，还开始涉足英美法系；尽管二战后的法律移植以借鉴美国法为主，五十年代起仍有大批学者赴联邦德国留学、考察，回国后成为日本法学界的中间力量。另一方面是法律移植范围上的广泛性。纵览三次大规模的法律移植，无不是在整个法律体系上大刀阔斧地开展的。就前一种广泛性而言，只有博览各国法律制度，才能更多地发现每一钟法律制度的特点和长处，从而带有选择性地加以吸收，增加法律移植所带来的价值。就后一种广泛性而言，在整个法律体系进行借鉴改良，无疑在法律移植后避免部门法之间在法律内容和精神上出现重复和矛盾，保持整个法律体系的和谐一致。

3. 日本法律移植的过程——谨慎地本土化

前文已论及法律适应社会的重要意义。如果机械地将外国法律生吞活剥，那么其势必由于与本国国情的脱节难以很好地适应社会，其在国民中的认可度

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10]  ... 下一页  >>