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论日本历史上的三次法律移植

时间:2009-7-24 13:57:48  来源:不详
“近代性”和家族法部分的“封建性”之矛盾。表面上,似乎这两部分建立在不同的基础和原则上,互不相关,并无影响。但实际上,经济关系与身份关系是密切相关的,身份上的支配关系同经济上的平等关系是互不相容的。“明治民法典”的“新”与“旧”这一内在矛盾,对日本社会的发展产生了极大的影响。也就是这一点决定了二战结束后家族法部分与财产法部分不同的历史命运。前者被从根本上加以大规模修改,按照西方国家现代家庭精神,彻底废除了家制度和“家督继承”;相反,民法典财产部分经过一定程度的修改补充后,一直沿用至今。

《明治民法典》于公元1898年正式实施。此外,明治政府参照德国宪法,于1889年颁布移植的成果——《大日本帝国宪法》。1890年公布由德国人罗斯勒(K.H.F.Roseler)起草的商法典(“旧商法”),九年后公布实施了仿效《德国商法典》制订的《明治商法》。1880年日本颁行了保阿索那特主持编纂的参照《法国刑法典》制定的刑法典(“旧刑法”),1908年又开始实施借鉴德国刑法的新刑法典。1890年颁布的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》同样有德国法的浓厚痕迹。在步入二十世纪之时,日本已将大陆法系国家的“六法”体系成功地移植到了本国。纵观明治时代移植法律之过程,可以归纳出以下几个特点:

第一,稳步的法律移植。明治时代的法律移植,并非从一个法律部门着手,而是自始就注重稳步建立一整套完整的近代法律体系。从上文列举的数据可见,在二十年光景的时间内,日本完整地将大陆法系(特别是德国)的核心法律制度——“六法”体系移植到了本国。

第二,两重的法律移植。从上文我们可知,当时日本无论是民法典、商法典还是刑法典的编纂,都在跨入二十世纪的前后由原先的借鉴法国法转向借鉴德国法。围绕着移植对象的转变,当时社会上的争议是极其激烈的,从“民法典论争”中可见,支持派与反对派各抒己见、据理力争。而在三次论战中,最终都是支持的一方获得胜利。其道理何在?第三点将予以揭示。

第三,与本国社会相适应的法律移植。在法典编纂之初,明治政府就以其是否符合国情为移植法律的标准,因此不惜工本,派遣高层次、大规模的考察团到欧陆各国考察国情,选择与日本社会相适应的借鉴对象。从最初以学习法国法为主转向后期以学习德国法为主,也正是基于对这一点的慎重考虑。但是,从维新伊始,明治政府在发展资本主义来富国强兵的同时,以振兴民族之名,不仅保留大量封建传统,而且将国家权力无限扩张,定君权,限民权。因而,在适应这样的社会的法律制度(不论是公法还是私法)中,存在着强烈的封建性与强权性也是必然的。

第四,博采众长、兼收并蓄的法律移植。明治时代的法律移植的对象最终主要都是德国的法律制度。但在法典编纂时也兼顾其他国家(包括英美法系国家)的法律制度,取其精华。例如,《明治民法典》参考了欧洲十八国的民法,《明治商法》在移植德国法的同时也吸收了法国和英国商法的一些内容,同时保留了本国传统的商业习惯。正所谓海纳百川,有容乃大,这一点对于日本近代法律制度的完善是功不可没的。
3.二战后的法律移植与日本社会的民主化。

明治维新使日本走上了富国强兵之路,但同时也使其走上了对内压制民权,对外侵略他国的军国主义道路。自二十世纪三十年代起,日本社会在政治上完全处在法西斯势力控制下,经济上实行家族式的大企业、大财团的垄断经营,国民经济被完全纳入战争轨道,整个社会君主主义和军国主义思潮可谓登峰造极。法律沦为了暴政的工具和帮凶。政府制订了一系列维护反动统治的政令:行政法方面的《国家总动员法》(1938年)、《国民征用令》(1939年)将整个日本社会拖入战争的恐怖中;刑事法方面的《思想犯保护观察法》(1937年)、《战时刑事特别法》、《国际保安法》、《战时管制言论、出版、集会、结社法》(1942年)实质上剥夺了人民的一切公民权利,使近代奠定的刑法基本原则名存实亡。法西斯势力还不择手段地扼杀进步的法学思想和理论,迫害进步的法学界人士,其中影响最大的是1935年发生的“天皇机关说” [15]事件。日本法制出现了全面的大幅度倒退。

1945年8月,处于战争穷途末路中的日本宣布无条件投降。随着同盟国军队的进驻,大规模的整肃运动在日本展开:法西斯势力被加以肃清,垄断财团也在战后大幅度地被削弱,实行了农地改革,经济开始向自由资本主义方向发展,军国主义和君主主义思潮受到有效遏制。与此同时,在驻日盟军的授意下,不但法西斯的战时政令悉数被废止,日本的法律体系也被向着民主化的方向加以改良。在这次法律民主化改革中,首当其冲的是宪法。1946年,由驻日盟军最高统帅麦克阿瑟主持制订的《日本国宪法》公布了。这部新宪法与之前的宪法相比的主要表现在:(1)谴责战争,强调

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