正如本文第一部分所述,对于汉代甚至秦代是否形成令典,学界意见不同,造成分歧的原因固然在于秦汉令的特质与晋以后不同,但更重要的是各家对令典形成的标准认识不一。比如,宫宅洁先生认为令典的形成应主要看其是否经历了编辑的手续,正是基于这一标准,他认为秦时已经形成令典。中田熏先生认为令典形成于萧何时,大概也是基于这样的标准吧?但是,富谷至先生由于汉令与晋以后令在内容、形式上都存在本质差别,以及汉令是以不断升格为律的状态而存在,因此认为汉代还没有形成令典。我赞成宫宅洁先生的标准,只要对令进行了编辑(即使这种编辑的手段、形式很初级),并且作为律的补充法来实行,就应该视为已经法典化了。从《后汉书·张敏列传》可知,只要是皇帝颁布的制诏,即使是针对具体案例的判案指示,也会被作为“比”而长期发挥法律效力,甚至最终被编辑入律,因此,在历代皇帝颁布的诏令中将部分令以干支、事项名、官署名、州郡名加以分类、编辑,并向全国颁行,这种按照一定的标准和原则进行选择、分类、编辑而成的诏令集如果不是令典又是什么?即使这种诏令集的编辑方式未达到后代那样完善的程度,但是,这不正是令典形成的初级阶段所应表现的幼稚状态吗?
结 语
本文通过对《二年律令》中诸律令的制定年代以及与惠、吕时期诏书令关系的考察,揭示了汉代律令的本质以及汉代法典编纂修订的原则和实态。《二年律令》中很多律条是惠、吕时期以诏书令形式颁布的,它们在《二年律令》中呈现出来的正式的成文法形态,表明它们经历了将诏书令加工为律条、然后归属在相关律篇下的编辑加工程序。这不仅证明《二年律令》是吕后二年修订的法典,而且揭示了汉代追加、修订律的法源与令相同,均来自于皇帝的诏书令,汉代律、令的本质及两者之间的关系与汉代法典编纂修订有密切联系。由此我发现以往对杜周、文颖说存在重大的误读。杜周、文颖说是从法典编纂修订的不同角度诠释汉代律令的区别与联系的,两说虽然未必是科学的准确的概念,但都不同程度展现了汉代法律体系的特质。萧何在汉王朝草创时期制定的九章律,随着时间的推移,肯定无法完全适应不断发展变化的汉代社会,统治者的治国理念也在随着时代的变化不断调整、改变,因此,汉王朝需要不断对现行法律加以补充、修正。汉代的补充、修订法是以皇帝诏书令的形式颁布的,它沿用了秦统一以前即已形成的习惯将之称为“令”。至少从吕后时期起汉王朝在法典的编纂修订上已经形成这样的惯例:新一任皇帝即位后通常要将前主颁布的令进行编辑,将其中属于九章律范畴的、具有长期法律效力和普遍意义的令编辑进律典,而将其中那些虽然仍然适用于当代但无法归入九章律的有关制度方面的令按内容(事项)、官署、州郡、干支进行分类编辑,形成三种形式的令典。法典修订后皇帝再行颁布的令则仍然以令的形式存在,直至下一次修订法典时。
汉武帝以前是汉代法律体系的形成时期。萧何制定九章律,奠定了汉代法律的基本形式和内容——正律,惠帝时叔孙通作傍章十八篇,武帝时张汤作《越宫律》二十七篇、赵禹作《朝律》六篇,由此构成了汉律的副法典之一——旁章。汉代的令典经历了高、惠、吕、文、景、武时期的发展,已经达到了三百六十余篇。汉武帝以后,汉代律令的篇目基本没有大的变化,法律的变化主要表现在具体条文的增删、修订。
最后,顺带谈一下“九章律”是否是汉代正律的正式名称问题。正如前文所揭,这个问题最早是由滋贺秀三提出的。假如考虑到后代如晋代泰始律、隋代开皇律、大业律等法典的名称,我们就会发现“九章律”并非意味着某个时代的律典名,而是意味律篇构造的名称。按照这样的命名思路,晋泰始律令就应该称作“二十篇律”,开皇律则应当称作“十二篇律”。相比较而言,“二年律令”更接近于泰始律、开皇律、大业律等法典名的意义(这可以进一步证明《二年律令》是一部法典)。结合《史记》中不见萧何所作律即为“九章律”的记载,以及本文关于汉代多次进行过法典修订的结论,可进一步证明滋贺先生关于“九章律”的名称是由法律家之间习惯叫出来的推论。[66]“九章律”不是萧何所作律的专称,而是汉王朝各个时期律典的泛称,在吕后二年,它指的就是“二年律令”。“九章律”的名称之所以会有如此强的生命力,一方面是因为萧何作律将秦律六篇增加为九篇,在当时是一个重大的改变;另一个很重要的原因是,汉代虽然多次修订过律典,但是在篇章构造上却一直没有改变,仍然保持着九章的篇目,而这与汉代将律视为“经”、萧何作律在汉代一直具有深远影响也有很大的关系。
[1]《二年律令·具律》简85:“吕宣王内孙、外孙、内耳孙玄孙,诸侯王子、内孙耳孙,彻侯子、内孙有罪,如上造、上造妻已上。
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