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从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系

时间:2009-7-24 13:55:42  来源:不详
少在这个范围里,在文帝废除肉刑以后有修改的痕迹,是确凿无疑的。如果这样,就不能说《九章律》是‘不刊不易的律典’。”他也不同意“汉萧何律令是短命的”说法。“这是因为萧何的名字与《九章律》的名称,在整个汉代都被提到,汉代完全没有编纂新律典而废止萧何律的记录。”他总结以唐律令为典型的律令法系的法典编纂特征:

  (一)法规根据刑罚、非刑罚的观点分类编纂;
  (二)全部律或者令,作为单一不可分的法典(律典、令典)编纂施行。具体地说:
  1)律典、令典在一个时期分别只存在一部,而且不存在该律典令典中不包含的以律、令为名的法规。因此,以律令为名的全部法规,同时制订、同时废止。其数量,在律典、令典编纂之际,可以通过总计几篇、几百几十条的方式正确地数出。
  2)制订出来的律典、令典即使被废止,也不加以部分地变更。如果确有改正的必要,也要采取编纂新律典、令典而废除旧律典、令典的形式。

他将上述特征与汉代进行比较,说:

  上述作为律令特征的诸点,在汉代的律令中,一点也尚未具备……首先是魏律,开始作为具有上述(二)的特征的法典的律而出现。跟随其后的,特别是由于令的完备,而创造律令体系的最初形态的是晋律令……

他认为“归根到底,律不能部分修改——修改就必须完全另起炉灶——的意识,在汉代尚未出现。”汉代法典和单行法之间不存在形式上的区别。《九章律》被称作法典,完全是因为其内容网罗了重要法律领域的基本事项和内容。“这件事,以及《九章律》制订的过程,可以使人联想到与魏律开始的后世律典的不同,即萧何与魏律时期的陈群、刘劭的不同。萧何并非特别地接受法典编纂之命乃至自觉担当起这个任务,并在草稿完成后划定一个日子实施新法典,而是被高祖委以内政,在处理日常政务的过程中,适应当时的需要,在多方参照秦制的同时,整理各项法律制度——由于萧何的这项功绩,构筑了有汉一代法律制度的基础。作为其中的一个部分,《九章律》岂不是逐渐生成的吗?因此,从盗律到厩律的九篇被特别称为‘九章’的‘正律’、‘律经’,与现代的我们称呼‘六法’同样,并没有任何公权起源的因素,而是由法律家之间习惯叫出来的吧。”《九章律》的记载只见于《汉书·刑法志》,不见于同书以及《史记》的《高帝纪》、《萧何传》,“我认为这说明《九章律》的诞生并未联系到什么显著的事件,而是一个渐成的产物。因此在中国,严格意义上的法典编纂,或许可以说是从魏律开始的。”[22]
  然而,滋贺秀三先生的上述论断并没有引起学界的广泛认同和重视。相对而言,前揭陈梦家先生关于“律虽代有增易,但在基本上是不变的法则”的看法影响更大,这可以从前揭张建国先生将此作为反驳《二年律令》是吕后二年律令的一个重要根据看得出来。有的学者甚至提出汉代第一次统一的律令整理始于宣帝之世。
  以上对截至目前为止的汉代律令研究状况进行了梳理,以往学界在上述四个方面认识上的差异和分歧,充分反映了汉代律令情况的复杂。这种复杂究其根本是我们可资利用的资料严重稀缺造成的。因此,《二年律令》的出土具有极其重要的意义,它将西汉初年的律令情况以前所未有的丰富状态呈现在我们面前,为我们考察汉代律令情况提供了广阔的空间。假如我们可以认定《二年律令》的性质,认定它是否是吕后二年修订的法典,很多问题便可以迎刃而解,我们对汉代法律体系的认识也必然因此更进一步。

二、《二年律令》诸律令制作年代考

  关于《二年律令》中诸律令的制作年代,以往学者多有论及。目前已经楚的,如《具律》简82、83制定于惠帝即位(公元前194年)五月,《具律》简85应制定或修订于吕后元年或二年,[23]《秩律》简450制定或修订的时间为高帝晚年或惠、吕时,[24]此外,我在下文还将证明《钱律》简201—208制定于吕后二年,《贼律》简1—2修订于吕后元年,《津关令》的颁行不晚于高帝十年(公元前196年)。

  (一)《钱律》简201—208制定于吕后二年

  《汉书·食货志下》载:“汉兴,以为秦钱重难用,更令民铸荚钱。黄金一斤。”表明汉高祖建国后采取的是听任民间自由铸钱的政策。《汉书·文

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