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从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系

时间:2009-7-24 13:55:42  来源:不详
心,使重犯法也。收之之道,所由来久矣。臣之愚计,以为如其故便。”文帝复曰:“朕闻之,法正则民悫,罪当则民从。且夫牧民而道之以善者,吏也;既不能道,又以不正之法罪之,是法反害于民,为暴者也。朕未见其便,宜孰计之。”平、勃乃曰:“陛下幸加大惠于天下,使有罪不收,无罪不相坐,甚盛德,臣等所不及也。臣等谨奉诏,尽除收律、相坐法。”其后,新垣平谋为逆,复行三族之诛。

据上述材料可知,汉高祖时曾颁布了“夷三族之令”,吕后元年“除三族罪”,文帝时新垣平案发后又重新恢复了夷三族的刑罚。
  关于夷三族刑的“三族”,古人有不同解释。张晏说:“父母兄弟妻子也。”如淳说:“父族、母族、妻族也。”[28]根据《晋书·刑法志》所载魏律《序》,可证张晏说是错误的。《晋书·刑法志》所载魏律《序》说:

  又改贼律,但以言语及犯宗庙园陵,谓之大逆无道,要斩,家属从坐,不及祖父母、孙。至于谋反大逆,临时捕之,或污潴,或枭菹,夷其三族,不在律令,所以严绝恶迹也。

《晋书·刑法志》此前文说魏在制定新律之前“承用秦汉旧律”,因此,魏明帝所改当为汉律无疑。根据魏律《序》,可知“大逆不道,要斩,家属从坐,不及祖父母、孙”的刑罚不同于“夷三族”刑,夷三族刑没有被载入正式法典中。《汉书·孔光传》载孔光语:“大逆不道,父母妻子同产无少长皆弃市”;《汉书·景帝纪》颜师古注引如淳曰:“律,大逆不道,父母妻子同产皆弃市”,表明汉律对大逆无道的处罚是“父母妻子同产无少长皆弃市”。《汉书·晁错传》载丞相等劾奏错曰:“大逆无道。错当要斩,父母妻子同产无少长皆弃市。臣请论如法。”“要斩”与《晋书·刑法志》记载合,“父母妻子同产无少长皆弃市”则与《孔光传》、如淳说合。由此推论,“大逆不道,要斩,家属从坐,不及祖父母、孙”指的就是“大逆不道,父母妻子同产无少长皆弃市”的汉律,“父母妻子同产无少长皆弃市”不仅不是三族刑,而且祖父母、孙也被排除在此刑之外。
  从魏律《序》可以看出,魏律始将谋反罪和非谋反的大逆无道罪区别开来,由此推之,此前的汉律对两罪的处罚应该是相同的。《二年律令·贼律》有一条关于叛降诸侯及谋反的法律条文,证明了这一推断。《贼律》简1-2:

  以城邑亭障反,降诸侯,及守乘城亭障,诸侯人来攻盗,不坚守而弃去之若降之,及谋反者,皆(简1)要(腰)斩。其父母、妻子、同产,无少长皆弃市。其坐谋反者,能偏(遍)捕,若先告吏,皆除坐者罪。(简2)

这条律条明示《二年律令·贼律》对叛降诸侯、谋反罪的处罚和前述普通大逆不道罪的处罚是相同的,即本人腰斩、父母妻子同产无少长皆弃市。
  陈乃华曾将前三史记录的秦汉时期发生的夷三族案加以搜集,共有13宗,其中发生在高祖时期有3例:贯高案、韩信案、彭越案。他指出 “除江充案外,都犯有明确的欲推翻或夺取最高政治权力的罪行……即谋反罪。而江充诬陷太子,太子国之储君,也可以视同谋反罪。”而因犯大逆无道罪而又被判处父母、妻子、同产连坐的8个案例,没有一例可以上升为谋反罪,而且实际执行时也往往用其他刑罚来代替家属的死刑。因此得出“在秦汉时期,‘夷三族’刑只适用于谋反罪”的结论。[29]这一结论是站得住脚的。结合文献关于夷三族的记载以及《二年律令·贼律》简1-2,可以作出如下推论:
  汉高祖时针对谋反罪颁布了夷三族令。吕后元年下诏“除三族罪”,即不再实行夷三族刑,对谋反罪也处以本人腰斩、父母妻子同产皆弃市的刑罚,吕后二年修订律典时将这条新修订的律条写入律典中,它就是我们今天所见到的《二年律令·贼律》简1-2的律条。从《汉书·刑法志》记载文帝时下诏感慨刑罚严酷,“使无罪之父母妻子同产坐之及收”来看,直至汉文帝才对这一法律进行改革,但从魏律《序》来看,文帝的改革并没有持续太长时间,即又恢复了吕后《二年律令》的规定。

  (三)《津关令》的出台不晚于高帝十年

  关于《津关令》各令颁行的时间,李学勤和彭浩曾进行过考证,认为“廿一”之前的各令是在高祖九年至惠帝六年十月之间、“廿一”之后的各令是在惠帝六年十月之后颁布的,而“廿三”的颁行时间则应是在惠帝七年至吕后元年间。[30]而根据张家山汉简《奏谳书》的一个案例,可以进一步确定《津关令》的颁行最迟不晚于高祖十年。《奏谳书》简17—25:

  ·十年七月辛卯癸巳,胡[31]状、丞熹敢

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