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从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系

时间:2009-7-24 13:55:42  来源:不详
熏先生提出令典的形成始于萧何。汉代令典被分成甲、乙、丙等篇,各篇中有像祠令、胎养令、养老令这样按照内容命名的称为某令的诸多法条。但是,汉令还没有达到律典那样系统的法典程度,它不过是将前帝的诏令在其死后按事情轻重进行编辑的诏令集,顶多是刑典的补充副法。皇帝的诏令并非全部被追加编入令典,只有那些具有长期效力、带有著令词语(“定令”、“著令”、“具为令”、“著为令”等)的诏令在其死后才会被编入令典。[12]中田熏先生的上述研究奠定了日本学界相关研究的基础。
  陈梦家先生针对汉代律、令、诏三者之间的关系提出如下看法:

  汉代律、令、诏三者有分别,有混同之处。律最初指九章律及其它专行之律……律虽代有增易,但在基本上是不变的法则。诏书是天子的命令,以特定的官文书形式发布,皆针对当时之事与人,是临时的施政方针。但诏书所颁布新制或新例,或补充旧律的,可以成为“令”,即具有法律条文的约束力。杜周所谓“前主所是著为律,后主所是疏为令”,后者指时主的诏书可编定为“令”,《宣帝纪》注引“文颖曰:萧何承秦法所作为律令、律经是也;天子诏所增损不在律上者为令。”凡诏书而编著为“令”者,有时在诏书中明白著出……[13]

他将令分为四类:一以干支分,如令甲、令乙;二以内容分,如金布、宫卫、禄秩;三以地区分,如乐浪挈令、北边挈令;四以官署分,如鸿胪挈令、廷尉挈令、光禄挈令。[14]
  堀敏一先生根据杜周说,将令视为追加法,因此推定萧何制定的实际上只有律,没有令。由于魏令是由《州郡令》、《尚书官令》、《军中令》等构成,即单纯按行政区域或机构将令条加以编纂,因此魏令还没有形成象晋令那样体系化的统一的令法典。晋令则已从地方行政的范围扩展到中央直接面向百姓发布法令,它是以官僚制的行政机构的完善为前提的。晋律令已从三个方面将律令加以区分:一、律为主,令为权宜之法,为从;二、律以正罪名,令以存事制;三、晋以前令也附有罚则,晋将罚则从令中剔除,归入律,两者的分工更加明确。因此,晋律令具有划时代意义。[15]
  张建国先生不赞成将晋泰始律令看成是中国法制史的转折点,他认为转折发生在魏新律,魏律已经成为专门的刑事法,原先也以律命名的行政法被纳入到令中。令也不像战国秦汉时那样包括刑事、行政和君主等人发布的政令等多样内容,而是主要按面向中央、地方、军队归类为《尚书官令》、《州郡令》、《军中令》三种令典。[16]
  宫宅洁先生将令典的起源从汉提前到秦,他认为令典的出现是以“对诸命令实行分类整理”为前提的,睡虎地秦简中除了有律典外,还有与律性质不同的“令”的规范,而且它是以内容分类的诏令集的形式存在的。汉代令典的编纂要经过两道手续,首先将诏令按内容加以区分,然后给它们逐一标上号码。这样的编纂手续反映了令典的特质,即它是以时时追加的诏令为法源而不断增加的,因此,令典不可能在各个官僚机构独立形成。[17]
  富谷至先生对汉代是否已经形成令典表示怀疑,他认为汉令以皇帝下达的诏敕为法源,在形式上只能是诏而不是其他。汉令发布后按照干支进行编号收录,不断地被随时追加。挈令是从干支令中抽取与各官署、郡县有关的诏编辑在一起。有事项名[18]的令不过是为了方便使用的通称,不是由立法确定的法典、法令名。汉令还没有象晋令、唐令那样按内容进行分类编纂,因此,汉令作为法典还不成熟,还没有取得与律对等的地位。他根据《后汉书·张敏列传》关于“建初中,有人侮辱人父者,而其子杀之,肃宗贳其死刑而降宥之,自后因以为比。是时遂定其议,以为轻侮法”的记载,推断“令”最终会经过成文法化的程序编辑入律。汉初萧何立法后,汉王朝不时进行法令的删定、整备,令亦因时制宜不断被编入律中。直到晋律时令典才真正形成。[19]
  再次是律令关系问题。前揭程树德所论律令之别以及陈梦家先生对律令诏三者关系的论述在学术界具有广泛而深远的影响。富谷至先生关于汉令是以随时编入律的形式而存在的观点,对以往认识是一个极大的冲击。
  再次是汉代法律的修订与法典的编纂修订问题。学界对此问题的认识甚为混乱。中田熏先生曾经对九章律作出颇为矛盾的判断,一方面称其为“不刊不易”的法典,[20]一方面又说“汉萧何律令是短命的,在文景武诸帝时代被频频修正增补”。[21]滋贺秀三先生曾对中田熏先生的上述两个判断提出批驳,他根据东汉末年王充《论衡·谢短篇》中“案今九章象形,非肉刑也”的记述,推断“后汉末年的《九章律》在字面上已经与萧何时不同”,“当时的《九章律》不含有肉刑,因此,至

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